§ 77 Wirtschaftsgüter, die dem Betrieb dienen, aber im Eigentum eines Mitunternehmers oder eines Dritten stehen (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG)

(1) Für den Begriff der Wirtschaftsgüter im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG sind nur die Vorschriften des Bewertungsgesetzes maßgebend. Es kommt deshalb für den Ansatz eines Wirtschaftsguts des Betriebsvermögens nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG darauf an, daß das Wirtschaftsgut bewertungsfähig im Sinne des Bewertungsgesetzes ist. Wegen der abweichenden Regelung bei der Ermittlung des Gewerbeertrags vgl. Abschnitt 57 Abs. 4.

(2) Unter den Wirtschaftsgütern im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG sind nur solche Werte zu verstehen, die der Eigentümer dem Betrieb überlassen hat und die auf Grund dieser Überlassung vom Betrieb in Gebrauch genommen sind. Diese Voraussetzung trifft z.B. bei einem Monopolrecht, das einem Betrieb von einer Stadtgemeinde zur Belieferung der Stadt mit elektrischem Strom eingeräumt worden ist, nicht zu. Vgl. das RFH-Urteil vom 9.2.1943 (RStBl S. 508). Nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG können nur die Werte (Teilwerte) solcher Wirtschaftsgüter bei der Ermittlung des Gewerbekapitals hinzugerechnet werden, die auf Grund eines Vertragsverhältnisses überlassen worden sind, das seinem wesentlichen Inhalt nach ein Miet- oder Pachtverhältnis im Sinne des bürgerlichen Rechts darstellt. Vgl. die BFH-Urteile vom 29.8.1973 (BStBl 1974 II S. 37) und vom 17.10.1979 (BStBl 1980 II S. 160). Dies bedeutet, daß die unentgeltliche Überlassung von Wirtschaftsgütern, z.B. im Rahmen eines Leihverhältnisses, und die Überlassung von Lizenzrechten nicht zu einer Hinzurechnung führen. Bei der Verpachtung eines Gewerbebetriebs ist der Wert immaterieller Wirtschaftsgüter, z.B. Firmenwert, nur dann bei der Ermittlung des Gewerbekapitals beim Pächter hinzuzurechnen, wenn eine klare und eindeutige Aufteilung der Pachtzahlungen für die Überlassung der immateriellen Wirtschaftsgüter einerseits und der materiellen Wirtschaftsgüter andererseits möglich ist. Vgl. die BFH-Urteile vom 5.10.1971 (BStBl 1972 II S. 62), vom 22.3.1972 (BStBl II S. 632), vom 14.8.1974 (BStBl 1975 II S. 178) und vom 30.3.1976 (BStBl II S. 463).

(3) Die Deutsche Bundespost überläßt den Fernsprechteilnehmern posteigene Fernsprechanlagen. Der Wert der Fernsprechanlagen ist nicht nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG dem Einheitswert des gewerblichen Betriebs hinzuzurechnen. Wegen der Gebühren für solche Fernsprechanlagen vgl. Abschnitt 57 Abs. 6.

(4) Bei der Ermittlung des Gewerbekapitals sind die Teilwerte fremder Wirtschaftsgüter dem Einheitswert des gewerblichen Betriebs des Mieters oder Pächters stets hinzuzurechnen, wenn diese Wirtschaftsgüter nicht zum Gewerbekapital des Vermieters oder Verpächters gehören. Gehören sie dagegen zum Gewerbekapital des Vermieters oder Verpächters, so sind sie beim Mieter oder Pächter nur dann hinzuzurechnen (und entsprechend bei der Ermittlung des Gewerbekapitals des Vermieters oder Verpächters zu kürzen, vgl. Abschnitt 78), wenn ein ganzer Betrieb oder Teilbetrieb Gegenstand des Miet- oder Pachtvertrags ist und die Teilwerte des überlassenen Betriebs (Teilbetriebs) 2,5 Millionen DM übersteigen. Wegen des Ansatzes der Wirtschaftsgüter mit dem Teilwert oder einem anderen nach den Vorschriften des Bewertungsgesetzes maßgeblichen Wert vgl. das BFH-Urteil vom 8.9.1971 (BStBl 1972 II S. 22).

(5) Die Zugehörigkeit der Wirtschaftsgüter im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 2 GewStG zum Gewerbekapital des Überlassenden (vgl. Absatz 4) setzt voraus, daß dieser einen Gewerbebetrieb nach § 2 GewStG unterhält. Es genügt daher für die Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 GewStG (Verzicht auf die Hinzurechnung beim Mieter oder Pächter) nicht, daß die überlassenen Wirtschaftsgüter, weil sie die wesentlichen Grundlagen eines Betriebs bilden, bei dem Überlassenden gewerbliches Betriebsvermögen im Sinne des § 95 Abs. 1 BewG sind. Vgl. das BFH-Urteil vom 27.7.1961 (BStBl III S. 470).

(6) Wegen der Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags vgl. Abschnitt 57 Abs. 7 und 8.