§ 40 Gewinn bei natürlichen Personen und bei Personengesellschaften

(1) Wegen der Anwendung einkommensteuerrechtlicher Vorschriften und Verwaltungsanordnungen vgl. Abschnitt 39. Es sind bei der Ermittlung des Gewinns für Zwecke der Gewerbesteuer insbesondere die folgenden Vorschriften nicht anzuwenden:

1. § 16 Abs. 1 Nr. 1 erster Halbsatz, Nr. 2 und 3 und Abs. 3 EStG (Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs), und zwar auch soweit die Veräußerung eines Teilbetriebs oder des Anteils eines Gesellschafters in Betracht kommt. Entsteht bei einer Betriebsveräußerung oder der Einbringung eines Betriebs zu Buch- oder Zwischenwerten ein Gewinn aus der Überführung von nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehörenden Wirtschaftsgütern in das Privatvermögen, unterliegt dieser Gewinn auch dann nicht der Gewerbesteuer, wenn er bei der Einkommensteuer nach dem Tarif zu versteuern ist. Vgl. das BFH-Urteil vom 29.10.1987 (BStBl 1988 II S. 374). Der Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs einer Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 EStG gehört nicht zum Gewerbeertrag. Vgl. das BFH-Urteil vom 11.3.1982 (BStBl II S. 707). Es bleiben sowohl Veräußerungsgewinne als auch Veräußerungsverluste außer Ansatz. Vgl. das RFH-Urteil vom 4.12.1940 (RStBl 1941 S. 291) und das BFH-Urteil vom 25.5.1962 (BStBl III S. 438). Gewinne (Verluste) aus der Veräußerung der Beteiligung an einer Personengesellschaft gehören auch dann nicht zum Gewerbeertrag, wenn die Beteiligung zum Betriebsvermögen gehört. Die Veräußerung eines Teilbetriebs im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 erster Halbsatz EStG liegt nicht vor, wenn im Rahmen eines weiterbestehenden Gesamtbetriebs ein Teilbetrieb eingestellt und nach und nach abgewickelt (liquidiert) wird. Vgl. das BFH-Urteil vom 20.12.1963 (BStBl 1964 III S. 248). Auch die Aufgabe der Tätigkeit eines Handelsvertreters in einzelnen Bezirken ist in der Regel keine Teilbetriebsaufgabe. Im letztgenannten Fall rechnet die vom Geschäftsherrn an den Handelsvertreter gezahlte Leibrente zum Gewerbeertrag. Vgl. das BFH-Urteil vom 23.11.1967 (BStBl 1968 II S. 123). Der Gewinn aus der Veräußerung einer zum Betriebsvermögen gehörenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 GewStG ist auch dann Gewerbeertrag, wenn die Beteiligung das gesamte Nennkapital bzw. alle Kuxe umfaßt (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz EStG), es sei denn, die Veräußerung erfolgt im engen Zusammenhang mit der Aufgabe des Gewerbebetriebs. Vgl. das BFH-Urteil vom 2.2.1972 (BStBl II S. 470). Gewinne aus der Veräußerung oder Entnahme von einbringungsgeborenen Anteilen im Sinne von § 21 Abs. 1 UmwStG unterliegen nicht der Gewerbesteuer, es sei denn, die Anteile sind bei der Sacheinlage einer 100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erworben worden. Vgl. das BFH-Urteil vom 29.4.1982 (BStBl II S. 738);

2. § 17 EStG (Veräußerung wesentlicher Beteiligungen), weil diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn die Beteiligungen nicht zu einem Betriebsvermögen gehören;

3. § 24 EStG (Entschädigungen usw.). Diese Einkünfte gehören jedoch zum laufenden Gewinn und damit zum Gewerbeertrag, wenn sie innerhalb eines Gewerbebetriebs anfallen und unmittelbar Erträge des werbenden Betriebs sind. Vgl. die BFH-Urteile vom 20.8.1965 (BStBl 1966 III S. 94) und vom 28.8.1968 (BStBl 1969 II S. 8). Dazu gehören auch Ausgleichsansprüche und Ausgleichszahlungen im Sinne des § 89b HGB bei Handelsvertretern sowie Entschädigungen für entgangenen Gewinn bei behördlich veranlaßter Geschäftsraumverlegung. Vgl. die BFH-Urteile vom 21.1.1965 (BStBl III S. 172), vom 5.12.1968 (BStBl 1969 II S. 196), vom 26.5.1971 (BStBl II S. 717) und vom 31.3.1977 (BStBl II S. 618). Ausgleichszahlungen im Sinne von § 89b HGB gehören auch dann zum laufenden Gewinn, wenn die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Aufgabe des Betriebs zusammenfällt oder der Anspruch auf Ausgleichszahlung durch den Tod des Handelsvertreters entstanden ist und der Erbe den Betrieb aufgibt. Vgl. die BFH-Urteile vom 24.11.1982 (BStBl 1983 II S. 243), vom 9.2.1983 (BStBl II S. 271) und vom 19.2.1987 (BStBl II S. 570). Eine Ausgleichszahlung im Sinne von § 89b HGB, die ihren Grund in der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Tod des Handelsvertreters hat und an dessen allein erbende Witwe geleistet wird, gehört aber dann nicht zum Gewerbeertrag des mit dem Tode eingestellten Gewerbebetriebs, wenn der Handelsvertreter seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelte und diese Gewinnermittlungsart beibehalten wurde. Vgl. BFH-Urteil vom 10.7.1973 (BStBl II S. 786). Wird die Entschädigung im Rahmen der Aufgabe eines Gewerbebetriebs gezahlt, so bleibt sie beim Gewerbeertrag außer Ansatz, wenn sie einkommensteuerrechtlich dem begünstigten Veräußerungs- oder Aufgabegewinn im Sinne des § 16 EStG zuzurechnen ist. Vgl. das BFH-Urteil vom 17.12.1975 (BStBl 1976 II S. 224). Ebenso gehört eine nach § 3 Nr. 8 EStG steuerfreie Entschädigung nicht zum Gewerbeertrag. Vgl. das BFH-Urteil vom 12.1.1978 (BStBl II S. 267);

4. § 15 Abs. 4 EStG (Verluste aus gewerblicher Tierzucht und Tierhaltung);

5. § 15a EStG (Verluste bei beschränkter Haftung).

(2) Zum Gewerbeertrag einer Personengesellschaft gehören auch die Vergütungen an ihre Gesellschafter im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Vgl. die BFH-Urteile vom 6.7.1978 (BStBl II S. 647), vom 24.1.1980 (BStBl II S. 269, 271), vom 6.11.1980 (BStBl 1981 II S. 220), vom 24.11.1983 (BStBl 1984 II S. 431), vom 25.10.1984 (BStBl 1985 II S. 212) und vom 10.6.1987 (BStBl II S. 816). Das gilt auch für die Gehälter der Geschäftsführer einer GmbH, die die Geschäfte einer GmbH & Co KG führt, wenn die Empfänger zugleich Gesellschafter (Kommanditisten) der GmbH & Co KG sind. Vgl. die BFH-Urteile vom 26.1.1968 (BStBl II S. 369) und vom 14.12.1978 (BStBl 1979 II S. 284). Sie gehören ausnahmsweise nicht zum Gewinn (Gewerbeertrag), wenn der Empfänger zwar formal Gesellschafter, aber wirtschaftlich kein echter Mitunternehmer ist. Vgl. das BFH-Urteil vom 26.6.1964 (BStBl III S. 501). In den Gewerbeertrag einer Personengesellschaft ist auch der Gewinn einzubeziehen, den ein Gesellschafter aus der Veräußerung von Sonderbetriebsvermögen erzielt, das der Betätigung der Gesellschaft dient. Vgl. das BFH-Urteil vom 6.11.1980 (BStBl 1981 II S. 220). Zinsen, die ein Mitunternehmer für ein Darlehen aufwendet, das er zum Erwerb eines Mitunternehmeranteils aufgenommen hat, mindern den Gewinn der Personengesellschaft. Sie sind jedoch nach § 8 Nr. 1 GewStG dem Gewerbeertrag wieder hinzuzurechnen. Vgl. das BFH-Urteil vom 9.4.1981 (BStBl II S. 621). Wegen der Nutzungsüberlassung von Wirtschaftsgütern einer Personengesellschaft an eine andere ganz oder teilweise gesellschafteridentische Personengesellschaft vgl. die BFH-Urteile vom 19.2.1981 (BStBl II S. 433) und vom 25.4.1985 (BStBl II S. 622).

(3) Der für die Einkommensteuer aufgestellte Grundsatz, daß beim Übergang von der Besteuerung nach dem Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben zum Bestandsvergleich die bisherige steuerliche Erfassung oder Nichterfassung von Betriebsvermögen zu berücksichtigen ist (vgl. Abschnitt 19 EStR und Anlage 3 zu den EStR), gilt auch für die Gewerbesteuer. Vgl. das RFH-Urteil vom 29.10.1941 (RStBl S. 867). Hat der Steuerpflichtige einen Antrag auf Verteilung der Zurechnungsbeträge nach Abschnitt 19 Abs. 2 EStR gestellt, so gilt die Verteilung auch für die Gewerbesteuer, es sei denn, daß die Änderung der Gewinnermittlungsart in zeitlichem Zusammenhang mit einem Unternehmerwechsel im Sinne des Abschnitts 22a steht. Im Fall der Betriebsaufgabe ist für diesen Zeitpunkt der Übergang zum Vermögensvergleich zu unterstellen. Die dabei erforderlichen Zu- und Abrechnungen gehören zum laufenden Gewinn und sind deshalb bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu berücksichtigen. Vgl. die BFH-Urteile vom 23.11.1961 (BStBl 1962 III S. 199) und vom 24.10.1972 (BStBl 1973 II S. 233).