§ 116a Zerlegung in besonderen Fällen

(1) § 33 GewStG ist eng auszulegen und nur in Ausnahmefällen anzuwenden. Die Voraussetzungen des § 33 GewStG sind nicht schon dann gegeben, wenn bei Anwendung der Zerlegungsmaßstäbe des § 29 GewStG eine Gemeinde unberücksichtigt bleibt. Vgl. BFH-Beschluß vom 13.5.1958 (BStBl III S. 379). Beschäftigt ein Unternehmer in seinem Auslieferungslager keine Arbeitnehmer, so rechtfertigt dies bei der Zerlegung des einheitlichen Steuermeßbetrags in der Regel nicht die Anwendung des § 33 GewStG. Ein offenbar unbilliges Ergebnis im Sinn des § 33 GewStG ist nur dann gegeben, wenn der Gemeinde durch die Betriebsstätte wesentliche Lasten erwachsen. Vgl. die BFH-Beschlüsse vom 12.7.1960 (BStBl III S. 324), vom 24.1.1968 (BStBl II S. 185), vom 24.7.1969 (BStBl II S. 688) und vom 9.10.1975 (BStBl 1976 II S. 123). Als wesentliche Lasten sind regelmäßig die sogenannten Arbeitnehmerfolgekosten anzusehen, d.h. die Aufwendungen einer Gemeinde für den Bau von Straßen, Schulen, Krankenhäusern, Altersheimen u.a.m. für die dort wohnenden Arbeitnehmer der Betriebsstätte; Lasten anderer Art, die durch das Vorhandensein einer Betriebsstätte der Gemeinde entstehen, führen nur dann zu einer Unbilligkeit im Sinne des § 33 Abs. 2 GewStG, wenn sie einerseits ins Gewicht fallen und andererseits atypisch sind. Vgl. das BFH-Urteil vom 26.8.1987 (BStBl 1988 II S. 201). Ein offenbar unbilliges Ergebnis liegt zum Beispiel vor, wenn bei gewerblicher Vermietung von Ferienwohnungen der Eigentümer seinen Wohnsitz nicht in der Belegenheitsgemeinde hat und dort auch nicht oder nur teilweise tätig ist. Hier würde die Belegenheitsgemeinde, der allein durch die gewerblich vermieteten Ferienwohnungen Lasten entstehen, auf Grund der Verteilung des sogenannten Unternehmerlohns im Sinne des § 31 Abs. 5 GewStG, wie sie in Abschnitt 116 Abs. 5 vorgesehen ist, keine oder nur einen Teil der Gewerbesteuer erhalten. Bei der Zerlegung ist daher in diesen Fällen § 33 Abs. 1 GewStG mit der Maßgabe anzuwenden, daß als Zerlegungsmaßstab die Betriebseinnahmen zugrunde gelegt werden.

(2) Eine Einigung der Gemeinden mit dem Steuerschuldner gem. § 33 Abs. 2 GewStG schließt nicht aus, daß die Beteiligten die Zerlegung mit der Behauptung anfechten, der vereinbarte Zerlegungsmaßstab sei unrichtig angewendet worden. Vgl. das BFH- Urteil vom 25.9.1968 (BStBl II S. 827).