|  Mustertext:
Anmerkungen:
Fachkräftemangel, Kostendruck und Nachfrageverhalten zwingen zuweilen auch traditionelle
Bauunternehmer (Hauptunternehmer) zur Beschäftigung von Subunternehmern. Hier gilt es vor
allem darauf zu achten, daß der Anschein einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung am
Bau vermieden wird.
Das Wesen der Subunternehmerbeschäftigung besteht hierbei darin, daß der Auftragnehmer
(Hauptunternehmer) Teilleistungen des von ihm übernommenen Werkvertrags an einen anderen
Unternehmer (Subunternehmer, Nachunternehmer) zur Ausführung weitergibt. Hierbei besteht
jedoch die Gefahr, daß das Personal des Subunternehmers zur besseren Kontrolle weitgehend
in das eigene bewährte Team am Bau integriert wird, was im Ergebnis zur Annahme einer am
Bau verbotenen Arbeitnehmerüberlassung führen kann. Daher sollte grundsätzlich darauf
geachtet werden, mit dem Subunternehmer einen schriftlichen Werkvertrag
(Nachunternehmervertrag) abzuschließen.
Falls kein schriftlicher Vertrag vorliegt, besteht immer die Gefahr, daß den Beteiligten
die am Bau in jedem Fall verbotene und mit schwerwiegenden nachteiligen Rechtsfolgen
verbundene Arbeitnehmerüberlassung vorgeworfen wird (z.B. Zustandekommen eines
Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, Haftung des
Entleihers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, Haftung des Entleihers
für nicht abgeführte Lohnsteuer).
Um diese negativen Folgen nach Möglichkeit auszuschließen, wurde die nachfolgende
Checkliste geschaffen. Um es aber vorab zu sagen: Der im Anschluß an die Checkliste
abgedruckte Text für einen Werkvertrag (Nachunternehmervertrag) ist nur eine Kurzfassung
und dient vor allem dazu, die zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen im
Notfall auch beweisen zu können.
Anschließend noch ein wichtiger Hinweis: Absolute Sicherheit kann ein Vertragsmuster
allein nicht bieten. Werkvertragstext und Vertragsdurchführung sollten daher nicht von
einander abweichen, denn die rechtliche Beurteilung erfolgt im Zweifel nach der
tatsächlichen Vertragsdurchführung. Vor Scheinverträgen muß daher eindringlich gewarnt
werden. Folgende Punkte müssen Sie stets bejahen können, auch nach längerer
Zusammenarbeit:
Checkliste:
1. Die Arbeitskräfte des Subunternehmers arbeiten nicht nach Anweisung des
Hauptunternehmers oder seines Bauleiters/Poliers.
2. Rügen werden nicht vom Bauleiter/Polier des Hauptunternehmers direkt an die
Arbeitskräfte des Subunternehmers erteilt.
3. Die Arbeitskräfte des Subunternehmers werden nicht in den Betrieb des
Hauptunternehmers eingegliedert (z.B. Tragen von Arbeitskleidung des Hauptunternehmers,
Teilnahme an Betriebsfeiern).
Nochmals: Widersprechen sich Vertragsinhalt und praktische Durchführung, so ist die
tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, sofern die auf Seiten der
Vertragsparteien zum Vertragsabschluß berechtigten Personen die abweichende
Vertragspraxis kannten und sie zumindest geduldet haben. Hierbei treten die Rechtsfolgen
einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ohne Rücksicht darauf ein, ob sich das
Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags bereits aus den ausdrücklichen
Vereinbarungen der Vertragsparteien oder erst aus der davon abweichenden tatsächlichen
Vertragsdurchführung ergibt und ob der Vertragsarbeitgeber seine Arbeitgeberpflichten
gegenüber seinen in dem Betrieb des Dritten eingesetzten Arbeitnehmern korrekt erfüllt.
Checkliste zur Risikobegrenzung bei Subunternehmerverhältnissen
Ausgangslage: Nur wenn der Subunternehmer selbständiger Unternehmer im Sinne des
Sozialversicherungs- und Steuerrechts ist, besteht für den Hauptunternehmer keine Gefahr,
für Sozialversicherungsbeiträge oder Steuerforderungen in Anspruch genommen zu werden.
1. Weiß ich genug über den möglichen Subunternehmer?
1.1 Hat der Subunternehmer ein Gewerbe angemeldet?
ja Belegt durch: Bescheinigung/Kopie der Gewerbeanmeldung oder Telefonat mit der
Stadt/Gemeinde . . . (Ordnungsamt/Gewerbeamt) vom . . .
Damit besteht zumindest ein Betrieb!
1.2 Ist der Subunternehmer eingetragen in der Handwerksrolle mit dem maßgeblichen
Handwerk?
Handwerkskammer . . . für . . .
ja oder
in das Verzeichnis der "handwerksähnlichen Gewerbe" - entsprechend dem
auszuführenden Gewerk?
ja Vorstehendes belegt durch Handwerkskarte oder Telefonat mit der Kreishand-
werkerschaft/Handwerkskammer (Handwerksrolle) vom . . . mit . . .
Nur so kann der Vorwurf der Begünstigung einer handwerksrechtlichen Ordnungswidrigkeit
ausgeschlossen werden;
1.3 Liegt eine Mitgliedsbescheinigung der Bau-Berufsgenossenschaft vor?
Ist diese nicht älter als einen Monat ja Beitragsforderungen sind nur so ausgeschlossen!
1.4 Hat der Betrieb Arbeitnehmer sozialversichert?
ja Unbedenklichkeitsbescheinigung der AOK/IKK liegt vor oder ja Telefonat mit . . .
Nur wenn die 4 vorstehenden Fragen mit "ja" beantwortet worden sind, stellt sich
die Frage unter Ziffer 2.
2. Habe ich mit dem Subunternehmer als "richtige" vertragliche Regelung einen
Nachunternehmervertrag?
Das Subunternehmerverhältnis zeichnet sich dadurch aus, daß sich der Subunternehmer dazu
verpflichtet, gegenüber einem Hauptunternehmer für diesen in Form eines Werkvertrages
mit eigenen Arbeitskräften unter Zurverfügungstellung von Materialien und Maschinen
einen bestimmten Abschnitt eines Gesamtwerkes zu erstellen.
Wenn Sie die vorstehenden 6 Punkte mit "zutreffend" beantworten können, spricht
alles für die richtige "Vertragsform" des Werkvertrages, der zur
Beweissicherung unbedingt schriftlich zu schließen ist (siehe nachfolgende Kurzfassung).
Hierbei wird davon ausgegangen, daß der Subunternehmer dem Hauptunternehmer ein
entsprechendes Angebot macht.
Nachunternehmervertrag
Baumaßnahme . . . in . . .
1. Gegenstand dieses Angebots ist die Ausführung folgender Arbeiten:
. . .
2. Hiermit bietet die Fa. . . . als Subunternehmer der Fa. . . . als Hauptunternehmer
die Ausführung der obigen Leistungen an zu folgenden Einheitspreisen zuzüglich der zum
Zeitpunkt der Rechnungsstellung geltenden Mehrwertsteuer.
3. Dem Angebot liegen folgende Bedingungen zugrunde:
a) Leistungsbeschreibung
b) die VOB/B und VOB/C
c) die Angaben der Checkliste, für deren Richtigkeit der Subunternehmer garantiert
4. Außerdem gelten die nachstehend aufgeführten besonderen Vertragsbedingungen:
a) Die Ausführung ist zu beginnen am . . . (Datum).
b) Die Arbeiten sind innerhalb von . . . Werktagen nach Ausführungsbeginn
fertigzustellen.
c) Abschlagszahlungen werden wie folgt geleistet: . . .
. . ., den . . 199... .
. .
(
für die Fa. des Subunternehmers)
Auftrag
Hiermit erteilen wir Ihnen den Auftrag für das obige Objekt.
. . .
.
. .
(Ort, Datum)
(Unterschrift)
|
|
