Copyright: F.Doremi  ( KGC01152@niftyserve.or.jp )


 第１編　総則

 第２編　物権

 第３編　債権

 第４編　親族

 第５編　相続


参考資料

岩波書店「岩波判例基本六法」

有斐閣「法律学小辞典」

我妻栄著「民法講義」


最下行のファイル名の変更に注意。

 目次%!JI(minpobs.hlp>main,minpo_index);CloseWindow(top)


第１編　総則

 第１編　総則

 第１章　人

 第２章　法人

 第３章　物

 第４章　法律行為

 第５章　期間

 第６章　時効


第１章　人

 第１節　私権の享有

 第２節　能力

 第３節　住所

 第４節　失踪

 第５節　同時死亡の推定


第２章　法人

 第１節　法人の設立

 第２節　法人の管理

 第３節　法人の解散

 第４節　主務官庁の権限の委任

 第５節　罰則


第４章　法律行為

 第１節　総則

 第２節　意思表示

 第３節　代理

 第４節　無効及び取消し

 第５節　条件及び期限


第６章　時効

 第１節　総則

 第２節　取得時効

 第３節　消滅時効


第２編　物権

 第１章　総則

 第２章　占有権

 第３章　所有権

 第４章　地上権

 第５章　永小作権

 第６章　地役権

 第７章　留置権

 第８章　先取特権

 第９章　質権

 第10章　抵当権


第２章　占有権

 第１節　占有権の取得

 第２節　占有権の効力

 第３節　占有権の消滅

 第４節　準占有


第３章　所有権

 第１節　所有権の限界

 第２節　所有権の取得

 第３節　共有


第８章　先取特権

 第１節　総則

 第２節　先取特権の種類

 第１款　一般の先取特権

 第２款　動産の先取特権

 第３款　不動産の先取特権

 第３節　先取特権の順位

 第４節　先取特権の効力


第９章　質権

 第１節　総則

 第２節　動産質

 第３節　不動産質

 第４節　権利質


第１０章　抵当権

 第１節　総則

 第２節　抵当権の効力

 第３節　抵当権の消滅

 第４節　根抵当


第３編　債権

 第１章　総則

 第２章　契約

 第３章　事務管理

 第４章　不当利得

 第５章　不法行為


第１章　総則

 第１節　債権の目的

 第２節　債権の効力

 第３節　多数当事者の債権

 第１款　総則

 第２款　不可分債務

 第３款　連帯債務

 第４款　保証債務

 第４節　債権の譲渡

 第５節　債権の消滅

 第１款　弁済

 第２款　相殺

 第３款　更改

 第４款　免除

 第５款　混同


第２章　契約

 第１節　総則

 第１款　契約の成立

 第２款　契約の効力

 第３款　契約の解除

 第２節　贈与

 第３節　売買

 第１款　総則

 第２款　売買の効力

 第３款　買戻

 第４節　交換

 第５節　消費貸借

 第６節　使用貸借

 第７節　賃貸借

 第１款　総則

 第２款　賃貸借の効力

 第３款　賃貸借の終了

 第８節　雇傭

 第９節　請負

 第10節　委任

 第11節　寄託

 第12節　組合

 第13節　終身定期金

 第14節　和解


第４編　親族

 第１章　総則

 第２章　婚姻

 第３章　親子

 第４章　親権

 第５章　後見

 第６章　扶養


第２章　婚姻

 第１節　婚姻の成立

 第１款　婚姻の要件

 第２款　婚姻の無効及び取消

 第２節　婚姻の効力

 第３節　夫婦財産制

 第１款　総則

 第２款　法定財産制

 第４節　離婚

 第１款　協議上の離婚

 第２款　裁判上の離婚


第３章　親子

 第１節　実子

 第２節　養子

 第１款　縁組の要件

 第２款　縁組の無効および取消

 第３款　縁組の効力

 第４款　離縁

 第５款　特別養子


第４章　親権

 第１節　総則

 第２節　親権の効力

 第３節　親権の喪失


第５章　後見

 第１節　後見の開始

 第２節　後見の機関

 第１款　後見人

 第２款　後見監督人

 第３節　後見の事務

 第４節　後見の終了


第５編　相続

 第１章　総則

 第２章　相続人

 第３章　相続の効力

 第４章　相続の承認及び放棄

 第５章　財産の分離

 第６章　相続人の不存在

 第７章　遺言

 第８章　遺留分


第３章　相続の効力

 第１節　総則

 第２節　相続分

 第３節　遺産の分割


第４章　相続の承認及び放棄

 第１節　総則

 第２節　承認

 第１款　単純承認

 第２款　限定承認

 第３節　放棄


第７章　遺言

 第１節　総則

 第２節　遺言の方式

 第１款　普通の方式

 第２款　特別の方式

 第３節　遺言の効力

 第４節　遺言の執行

 第５節　遺言の取消


 総則(1～174条の2)

 物権(175～398条の22)

 債権(399～724条)

 親族(725～881条)

 相続(882～1044条)

 その他付属法


 総則(1)

 人(1の3)

 私権の享有(1の3)

 能力(3)

 住所(21)

 失踪(25)

 同時死亡の推定(32の2)

 法人(33)

 法人の設立(33)

 法人の管理(52)

 法人の解散(68)

 主務官庁の権限の委任(83の2)

 罰則(84)

 物(85)

 法律行為(90)

 意思表示(93)

 代理(99)

 無効及び取消(119)

 条件及び期限(127)

 期間(138)

 時効(144)

 取得時効(162)

 消滅時効(166)


 総則(175)

 占有権(180)

 占有権の取得(180)

 占有権の効力(188)

 占有権の消滅(203)

 準占有(205)

 所有権(206)

 所有権の限界(206)

 所有権の取得(239)

 共有(249)

 地上権(265)

 永小作権(270)

 地役権(280)

 留置権(295)

 先取特権(303)

 先取特権の種類(306)

 一般先取特権(306)

 動産先取特権(311)

 不動産先取特権(325)

 先取特権の順位(329)

 先取特権の効力(333)

 質権(342)

 動産質(352)

 不動産質(356)

 権利質(362)

 抵当権(369)

 抵当権の効力(373)

 抵当権の消滅(396)

 根抵当(398の2)

 譲渡担保の判例


 債権の目的(399)

 債権の効力(412)

 多数当事者の債権(427)

 不可分債務(428)

 連帯債務(432)

 保証債務(446)

 債権の譲渡(466)

 債権の消滅(474)

 弁済(474)

 相殺(505)

 更改(513)

 免除(519)

 混同(520)

 契約(521)

 契約の成立(521)

 契約の効力(533)

 契約の解除(540)

 贈与(549)

 売買(555)

 売買の効力(560)

 買戻(579)

 交換(586)

 消費貸借(587)

 使用貸借(593)

 賃貸借(601)

 賃貸借の効力(605)

 賃貸借の終了(617)

 雇傭(623)

 請負(632)

 委任(643)

 寄託(657)

 組合(667)

 終身定期金(689)

 和解(695)

 事務管理(697)

 不当利得(703)

 不法行為(709)

 その他付属法


 総則(725)

 婚姻(731)

 婚姻の要件(731)

 婚姻の無効及び取消(742)

 婚姻の効力(750)

 夫婦財産制(755)

 法定財産制(760)

 離婚(763)

 協議上の離婚(763)

 裁判上の離婚(770)

 親子(772)

 実子(772)

 養子(792)

 縁組の要件(792)

 縁組の無効および取消(802)

 縁組の効力(809)

 離縁(811)

 特別養子(817の2)

 親権(818)

 親権の効力(820)

 親権の喪失(834)

 後見(838)

 後見人(839)

 後見監督人(848)

 後見の事務(853)

 後見の終了(870)

 扶養(877)


 総則(882)

 相続人(886)

 相続の効力(896)

 相続分(900)

 遺産の分割(906)

 相続の承認及び放棄(915)

 承認(920)

 単純承認(920)

 限定承認(922)

 放棄(938)

 財産の分離(941)

 相続人の不存在(951)

 遺言(960)

 遺言の方式(967)

 普通の方式(967)

 特別の方式(976)

 遺言の効力(985)

 遺言の執行(1004)

 遺言の取消(1022)

 遺留分(1028)


この条文は削除されています

 指定された条文は削除されています。


その他付属法

 製造物責任法

 目的(1条)

 定義(2条)

 製造物責任(3条)

 免責事由(4条)

 期間の制限(5条)

 民法の適用(6条)

 失火の責任に関する法律

 失火の責任に関する法律


－あ－か－さ－た－な－  (トピック)

あ　[image] い　[image] う　[image] え　[image] お

か　[image] き　[image] く　[image] け　[image] こ

さ　[image] し　[image] す　[image] せ　[image] そ

た　[image] ち　[image] つ　[image] て　[image] と

な　[image] に　[image] ぬ　[image] ね　[image] の


－は－ま－や－ら－わ－  (トピック)

は　[image] ひ　[image] ふ　[image] へ　[image] ほ

ま　[image] み　[image] む　[image] め　[image] も

や　[image] ゆ　[image] よ

ら　[image] り　[image] る　[image] れ　[image] ろ

わ　[image] を


－あ－か－さ－た－な－  (コメント)

あ　[image] い　[image] う　[image] え　[image] お

か　[image] き　[image] く　[image] け　[image] こ

さ　[image] し　[image] す　[image] せ　[image] そ

た　[image] ち　[image] つ　[image] て　[image] と

な　[image] に　[image] ぬ　[image] ね　[image] の


－は－ま－や－ら－わ－  (コメント)

は　[image] ひ　[image] ふ　[image] へ　[image] ほ

ま　[image] み　[image] む　[image] め　[image] も

や　[image] ゆ　[image] よ

ら　[image] り　[image] る　[image] れ　[image] ろ

わ　[image] を


その他のトピック


民法１条（基本原則）
第１条【基本原則】

(1)私権は公共の福祉に遵う。

(2)権利の行使及び義務の履行は信義に従い誠実に之を為すことを要す。

(3)権利の濫用は之を許さず。


私権

私法上の権利。財産と身分に関する法律関係において認められる権利。個人的生活関係において個人が私的利益を享受する地位。

1.効力の範囲から、絶対権・相対権。

2.内容たる利益から、財産権・身分権・人格権・社員権・相続権。

3.作用から、支配権・請求権・形成権・抗弁権。

などに分類される。


信義誠実の原則
信義誠実の原則(信義則)

社会生活上一定の状況の下において、相手方のもつであろう正当な期待に沿うように一方の行為者が行動すること。権利義務関係を具体的な事情に応じて調整する機能をもつ。派生原理として、エストッペルの原則、クリーン・ハンドの原則、事情変更の原則。


権利の濫用
権利の濫用(らんよう)

ある人の行為が外形的には権利の行使とみられるが、その行為が行われた具体的な状況と実際の結果に照らしてみると、権利の行使として法律上認めることが妥当でないと判断されること。


民法１条の２（解釈の基準）
第１条の２【解釈の基準】

本法(民法)は個人の尊厳と両性の本質的平等とを旨として之を解釈すべし。


民法１条の３（権利能力の始期）
第１条の３【権利能力の始期】

私権の享有は出生に始まる。


▼胎児と権利能力

 損害賠償請求権(721条)

 相続(886条)

 遺贈(965条)

 認知(783条)


民法２条（外国人の権利能力）
第２条【外国人の権利能力】

外国人は法令又は条約に禁止ある場合を除く外私権を享有す。


民法３条（成年期）
第３条【成年期】

満２０年を以て成年とす。


民法４条（未成年者の行為能力）
第４条【未成年者の能力】

(1)未成年者が法律行為を為すには其法定代理人の同意を得ることを要す。但単に権利を得又は義務を免るべき行為は此限に在らず。

(2)前項の規定に反する行為は之を取消すことを得。


▼同意不要の場合

 処分を許された財産(5条)

 営業の許可(6条)

 意思表示の受領能力(98条)

▼取消

 取消権者(120条)

 取消の効果(121条)


法定代理人

代理権が本人の意思に基づかずに直接法律の規定により与えられる代理人。任意代理と法定代理の区別は代理人の復任権(104～106条)と代理権の消滅(111条)について意味がある。

親権者，後見人，不在者の財産管理人，相続財産管理人

未成年者の法定代理人

1.親権者

父母が共同して親権を行使する(818条)。

2.後見人

未成年者に対して最後に親権を行う者が指定(839条)するか、家庭裁判所が選任する(841条)。


昭和１３年０２月０４日－未成年者の同意不要の行為(4条)
同意不要の未成年者の行為

債務者の不利にならないから法定代理人の同意は不要。

1.単に権利を得る行為

負担負担附きでない贈与，遺贈を受ける契約

2.義務を免るべき行為

金利を下げてもらうこと

問題例

1.債務の弁済を受けること

既存の債権を失うことになるから単独でできない。

2.時効完成前になされた債務の承認

債務の承認は観念の通知であって意思表示ではないが時効中断という不利益をもたらすため、４条を類推して取り消しうる行為となる。

S13-2-4


民法５条（処分を許された財産）
第５条【処分を許された財産】

法定代理人が目的を定めて処分を許したる財産は其目的の範囲内に於て未成年者随意に之を処分することを得。目的を定めずして処分を許したる財産を処分する亦同じ。


民法６条（未成年者の営業）
第６条【営業の許可】

(1)１種又は数種の営業を許されたる未成年者は其営業に関しては成年者と同一の能力を有す。

(2)前項の場合に於て未成年者が未だ其営業に堪えざる事跡あるときは其法定代理人は親族編の規定に従い其許可を取消し又は之を制限することを得。


▼営業許可

 職業許可権(823条)

 営業許可の取消・制限(857条)


未成年者の営業許可
未成年者の営業

商業に限らず、広く営利を目的として継続的になされる事業を含む。

芸妓となること(T4･12･24)

営業の許可

1.営業の種類の特定を要する。

いかなる営業もなしうるとするのは未成年者保護の趣旨に反する。

2.１個の営業を更に制限して許可することはできない。

未成年者の営業活動を不当に制約するだけでなく、取引の相手方に不測の損害を及ぼす。

3.商業の場合は登記が必要(商法5条)。


未成年者の営業許可の取消
許可の取消

将来に向かって許可のないものとすること(撤回)。善意の第三者にも対抗しうる。ただし、商業の許可の場合は登記を抹消(商法15条)しない限り善意の第三者は保護される。商業以外の営業の場合は、許可の撤回のあったことを知らない者に対しても撤回を理由として未成年者の行為を取り消せるため、取引の安全を害する。


未成年者の営業許可の制限
許可の制限

数種の営業を許可した場合に、そのうちのあるものを禁止すること。将来に向かって効力を生ずる。


民法７条（禁治産宣告）
第７条【禁治産宣告】

心神喪失の常況に在る者に付ては家庭裁判所は本人、配偶者、４親等内の親族、後見人、保佐人又は検察官の請求に因り禁治産の宣告を為すことを得。

■準禁治産宣告(13条)に準用


禁治産宣告

７条には「為すことを得」と規定してあるため、裁判所は宣告するしないの自由があるようにもとれるが、本条所定の要件が具備された場合は必ず禁治産宣告をしなければならない。心神喪失の常況にある者に禁治産宣告をしないことは、本人の財産的保護に欠け、行為無能力者制度の趣旨に反する。また、後見人がつかないため、その者の療養・看護についても支障をきたす。


心神喪失

精神機能の障害により、是非善悪をわきまえることができないか、又はこれをわきまえてもそれによって行動することができない状態。


民法８条（禁治産者の後見）
第８条【禁治産者】

禁治産者は之を後見に付す。


後見

未成年者を監護教育し、又は禁治産者を療養看護するとともに、これらの被後見人の財産を後見人が管理する制度。


民法９条（禁治産者の能力）
第９条【禁治産者の能力】

禁治産者の行為は之を取消すことを得。


▼取消

 取消権者(120条)

 取消の効果(121条)


民法１０条（禁治産宣告の取消）
第１０条【禁治産宣告の取消し】

禁治産の原因止みたるときは家庭裁判所は第７条に掲げたる者の請求に因り其宣告を取消すことを要す。

■準禁治産宣告の取消(13条)に準用


民法１１条（準禁治産者）
第１１条【準禁治産者】

心神耗弱者及び浪費者は準禁治産者として之に保佐人を附することを得。


▼禁治産者

 行為能力(12条)

 宣告の方法(13→7条)

 宣告の取消(13→10条)


大正１１年０８月０４日－心神耗弱
心神耗弱(しんしんこうじゃく)

精神機能の障害により、是非善悪をわきまえること、あるいはわきまえたところに従って行動することが著しく困難な状態。心神耗弱者とは精神の力が薄弱であって利害を判断する能力に欠ける者である。

T11-8-4


大正１１年０６月０２日－保佐人の地位
保佐人の地位

1.保佐人

禁治産者に付される保護者。禁治産者のする一定の重要な財産上の法律行為について同意権をもつが、親権者や後見人のように代理権はないから法定代理人ではない。

2.保佐人の地位

保佐人は法定代理人ではないから、代理権を有せず、取消権も有しない。

T11-6-2


民法１２条（準禁治産者の行為能力）
第１２条【準禁治産者の行為能力】

(1)準禁治産者が左に掲げたる行為を為すには其保佐人の同意を得ることを要す。

1.元本を領収し又は之を利用すること。

2.借財又は保証を為すこと。

3.不動産又は重要なる動産に関する権利の得喪を目的とする行為を為すこと。

4.訴訟行為を為すこと。

5.贈与、和解又は仲裁契約を為すこと。

6.相続を承認し又は之を抛棄すること。

7.贈与若くは遺贈を拒絶し又は負担附の贈与若くは遺贈を受諾すること。

8.新築、改築、増築又は大修繕を為すこと。

9.第６０２条に定めたる期間を超ゆる賃貸借を為すこと。

(2)家庭裁判所は場合に依り準禁治産者が前項に掲げざる行為を為すにも亦其保佐人の同意あることを要する旨を宣告することを得。

(3)前２項の規定に反する行為は之を取消すことを得。


保佐人の同意を要する行為

手形・有価証券・無体財産権などについての規定がなく、12条の列挙事項は現在の経済状態に適合しない点が多い。したがって、準禁治産者が重要な財産上の行為を単独ですることを禁止するという趣旨から、重要な財産行為はいずれかの条項に該当するように拡張解釈するのが一般的である。

電話加入権，無体財産権などの譲渡は3号を類推して「重要なる動産に関する権利の得喪を目的とする行為」であるとする。


準禁治産者のなす借財
借財(12条1項2号)

消費貸借により金銭を借り入れる行為だけでなく取引観念上これに準ずる行為を含む広い概念で、金銭債務を負担する行為。

消費寄託，立替金債務負担契約，違約金支払契約，約束手形の振出，時効完成後の債務の承認


元本(12条)
元本(12条1項1号)

貸金・賃貸した不動産などのように、利息・賃料(地代・家賃)などの法定果実を生み出す財産。

1.元本の領収・利用

金を貸したり、不動産を賃貸することは保佐人の同意を要する。

2.利息・賃料の受領

これは元本の領収・利用ではないから単独でできる。

例外

賃貸または賃借することは「元本の利用」であるが、第９号に記載された短期賃貸借は準禁治産者が単独でできる。


民法１３条（準禁治産宣告と取消）
第１３条【準禁治産宣告及びその取消】

第７条及び第１０条の規定は準禁治産に之を準用す。


民法１９条（無能力者の相手方の催告権）
第１９条【無能力者の相手方の催告権】

(1)無能力者の相手方は其無能力者が能力者と為りたる後之に対して１箇月以上の期間内に其取消し得べき行為を追認するや否やを確答すべき旨を催告することを得。若し無能力者が其期間内に確答を発せざるときは其行為を追認したるものと看做す。

(2)無能力者が未だ能力者と為らざる時に於て法定代理人に対し其権限内の行為に付き前項の催告を為すも其期間内に確答を発せざるとき亦同じ。

(3)特別の方式を要する行為に付ては右の期間内に其方式を践みたる通知を発せざるときは之を取消したるものと看做す。

(4)準禁治産者に対しては第１項の期間内に保佐人の同意を得て其行為を追認すべき旨を催告することを得。若し準禁治産者が其期間内に右の同意を得たる通知を発せざるときは之を取消したるものと看做す。


▼取消

 取消の効果(121条)

 追認(122条)

▼法定代理人の権限外の行為

 親権者と子の利益相反行為(826条)

 後見人と被後見人の利益相反(860条)


看做す(みなす)

実際には同じでないものを法律上同じものとして扱うこと。「推定」と異なり、反証をあげても覆すことができない。


践みたる(ふみたる)

履行した。


民法２０条（無能力者の詐術）
第２０条【無能力者の詐術】

無能力者が能力者たることを信ぜしむる為め詐術を用いたるときは其行為を取消すことを得ず。


▼無能力者の法律行為の取消

 未成年者(4条2項)

 禁治産者(8条)

 準禁治産者(12条3項)


無能力者の詐術
詐術(20条)

人を欺くに足るなんらかの積極的手段を弄し、その結果相手方に能力に関する誤信を誘発させること。単に能力者であることを黙秘していただけでは詐術にあたらない。しかし、黙秘も他の言動とあいまって相手方を誤信させまたは、誤信を強めたときは詐術に該当する。


無能力者の詐術の例
詐術に該当する例

1.準禁治産者が、準禁治産者であるか否かの問に対して、否定し、さらに市役所、裁判所に問い合わせよと答えること。

2.準禁治産者が、準禁治産宣告は既に取消され、選挙権も有する旨を明言すること。

3.準禁治産者が、無能力者であることを隠ぺいする目的で相当の資産信用を有するので安心して取引してほしい旨の陳述をすること。

詐術に該当しない例

1.準禁治産者が、農地に抵当権を設定し、金員を借り受け、その土地を売買する過程で、自己が禁治産者であることを終始黙秘していたとき。

2.準禁治産者が金銭貸借する場合、無能力者でないことを通知し、又は能力者であることを告げず、営業資本に使用するために借用すると明言するとき(積極的手段を弄していない)。


民法２１条（住所）
第２１条【住所】

各人の生活の本拠を以て其住所とす。


昭和０２年０５月０４日－住所
住所

住所は一般の生活関係においてその中心をなす場所であって、そのような意思とその実現(常住の事実)によって決定される。未成年者の住所は親権者の住所地である。

S2-5-4


民法２２条（居所－住所の知れざる場合）
第２２条【居所】

住所の知れざる場合に於ては居所を以て住所と看做す。


民法２３条（居所－住所を有せざる場合）
第２３条【居所】

日本に住所を有せざる者は其日本人たると外国人たるとを問わず日本に於ける居所を以て其住所と看做す。但法例其他準拠法を定むる法律に従い其住所の法律に依るべき場合は此限に在らず。


民法２４条（仮住所）
第２４条【仮住所】

或行為に付き仮住所を選定したるときは其行為に関しては之を住所と看做す。


民法２５条（不在者の財産の管理）
第２５条【不在者の財産の管理】

(1)従来の住所又は居所を去りたる者が其財産の管理人を置かざりしときは家庭裁判所は利害関係人又は検察官の請求に因り其財産の管理に付き必要なる処分を命ずることを得。本人の不在中管理人の権限が消滅したるとき亦同じ。

(2)本人が後日に至り管理人を置きたるときは家庭裁判所は其管理人、利害関係人又は検察官の請求に因り其命令を取消すことを要す。


▼ジャンプ

 不在者(→～26条)

 管理人の職務・権限(→27～29条)

 失踪宣告(→30～32条)


民法２６条（管理人の改任）
第２６条【管理人の改任】

不在者が管理人を置きたる場合に於て其不在者の生死分明ならざるときは家庭裁判所は利害関係人又は検察官の請求に因り管理人を改任することを得。


民法２７条（管理人の職務）
第２７条【管理人の職務】

(1)前２条の規定に依り家庭裁判所に於て選任したる管理人は其管理すべき財産の目録を調製することを要す。但其費用は不在者の財産を以て之を支弁す。

(2)不在者の生死分明ならざる場合に於て利害関係人又は検察官の請求あるときは家庭裁判所は不在者が置きたる管理人にも前項の手続を命ずることを得。

(3)右の外総て家庭裁判所が不在者の財産の保存に必要と認むる処分は之を管理人に命ずることを得。


 不在者の財産の管理(25条)

 管理人の改任(26条)


民法２８条（管理人の権限）
第２８条【管理人の権限】

管理人が第１０３条に定めたる権限を超ゆる行為を必要とするときは家庭裁判所の許可を得て之を為すことを得。不在者の生死分明ならざる場合に於て其管理人が不在者の定め置きたる権限を超ゆる行為を必要とするとき亦同じ。


民法２９条（管理人の担保提供、報酬）
第２９条【管理人の担保提供、管理人の報酬】

(1)家庭裁判所は管理人をして財産の管理及び返還に付き相当の担保を供せしむることを得。

(2)家庭裁判所は管理人と不在者との関係其他の事情に依り不在者の財産中より相当の報酬を管理人に与うることを得。


民法３０条（失踪宣告）
第３０条【失踪宣告】

(1)不在者の生死が７年間分明ならざるときは家庭裁判所は利害関係人の請求に因り失踪の宣告を為すことを得。

(2)戦地に臨みたる者、沈没したる船舶中に在りたる者其他死亡の原因たるべき危難に遭遇したる者の生死が戦争の止みたる後、船舶の沈没したる後又は其他の危難の去りたる後１年間分明ならざるとき亦同じ。


▼失踪宣告

 宣告の効果(31条)

 宣告の取消(32条)


失踪宣告における利害関係人

法律上の利害関係を有する者。

配偶者，法定相続人，親権者，不在者財産管理人

利害関係のない者

不在者財産管理人を相手として債権の取立、債務の弁済ができるような者は含まれない。

法定相続関係にない親族，債権者，債務者，取引の相手方

検察官

不在者の場合(25条)と異なり、検察官の失踪宣告の請求は規定されていない。


民法３１条（失踪宣告の効果）
第３１条【失踪宣告の効果】

前条第１項の規定に依り失踪の宣告を受けたる者は前条第１項の期間満了の時に死亡したるものと看做し前条第２項の規定に依り失踪の宣告を受けたる者は危難の去りたる時に死亡したるものと看做す。


民法３２条（失踪宣告の取消）
第３２条【失踪宣告の取消】

(1)失踪者の生存すること又は前条に定めたる時と異なりたる時に死亡したることの証明あるときは家庭裁判所は本人又は利害関係人の請求に因り失踪の宣告を取消すことを要す。但失踪の宣告後其取消前に善意を以て為したる行為は其効力を変ぜず。

(2)失踪の宣告に因りて財産を得たる者は其取消しに因りて権利を失うも現に利益を受くる限度に於てのみ其財産を返還する義務を負う。


昭和１３年０２月０７日－失踪宣告取消前の善意
失踪宣告取消前の善意

失踪宣告後になされた契約が、失踪宣告の取消があったにもかかわらず、その効力を維持するためには契約当事者の双方ともに善意であることを要する。

S13-2-7


現存利益

取得した利益を全部返還させることが妥当でない場合に、返還範囲を制限するために使われる概念。ある事実によって受けた利益が、その後の滅失・損傷・消費によって減じた場合におけるその残余の利益で、利益は原形で残っている必要はない。したがって、利得のうち消費しないで手元に残っている部分と消費してもそのために自己の本来の支出を免れた部分をいう。金銭で購入した物品、生活費に使った場合にも利益は現存する。「利益の存する限度」「現に利益を受ける限度」なども同じ。


民法３２条の２（同時死亡の推定）
第３２条の２【同時死亡の推定】

死亡したる数人中其１人が他の者の死亡後尚お生存したること分明ならざるときは此等の者は同時に死亡したるものと推定す。


民法３３条（法人の成立に関する原則）
第３３条【法人の成立に関する原則】

法人は本法其他の法律の規定に依るに非ざれば成立することを得ず。


▼ジャンプ

 法人の設立(→34～36条)

 定款・寄附行為(→37～42条)

 法人の能力(→43～44条)

 法人の登記(→45～51条)

 理事・監事(→52～59条)

 総会(→60～67条)

 解散(→68～72条)

 清算(→73～83条)

 罰則(→84条)


法人

自然人以外のもので法律上権利義務の主体たりうるもの。社会的活動を営む団体を取引の必要上から独立の法的主体として取り扱う法律的技術である。これによって多数当事者の法律関係が単純化され、財産関係が分別される。


民法３４条（公益法人の設立）
第３４条【公益法人の設立】

祭祀、宗教、慈善、学術、技芸其他公益に関する社団又は財団にして営利を目的とせざるものは主務官庁の許可を得て之を法人と為すことを得。


▼公益法人

 設立許可の取消(68条)

 解散(71条)

 営利法人の場合(35条)


民法３４条の２（公益法人の名称使用の制限）
第３４条の２【公益法人の名称使用の制限】

社団法人又は財団法人に非ざるものは其名称中に社団法人若くは財団法人なる文字又は此等と誤認せしむべき文字を使用することを得ず。


民法３５条（営利法人）
第３５条【営利法人】

(1)営利を目的とする社団は商事会社設立の条件に従い之を法人と為すことを得。

(2)前項の社団法人には総て商事会社に関する規定を準用す。


▼公益法人

 公益法人の場合(34条)


民法３６条（外国法人）
第３６条【外国法人】

(1)外国法人は国、国の行政区画及び商事会社を除く外其成立を認許せず。但法律又は条約に依りて認許せられたるものは此限に在らず。

(2)前項の規定に依りて認許せられたる外国法人は日本に成立する同種の者と同一の私権を有す。但外国人が享有することを得ざる権利及び法律又は条約中に特別の規定あるものは此限に在らず。


民法３７条（定款）
第３７条【定款】

社団法人の設立者は定款を作り之に左の事項を記載することを要す。

1.目的

2.名称

3.事務所

4.資産に関する規定

5.理事の任免に関する規定

6.社員たる資格の得喪に関する規定


民法３８条（定款の変更）
第３８条【定款の変更】

(1)社団法人の定款は総社員の４分の３以上の同意あるときに限り之を変更することを得。但定款に別段の定あるときは此限に在らず。

(2)定款の変更は主務官庁の認可を受くるに非ざれば其効力を生ぜず。


民法３９条（寄附行為）
第３９条【寄附行為】

財団法人の設立者は其設立を目的とする寄附行為を以て第３７条第１号乃至第５号に掲げたる事項を定むることを要す。


寄附行為

1.財団法人を設立する行為

一定の公益目的のために財産を提供し、法人の根本規則を定めることを必要とする。

2.財団法人の根本規則

社団法人の定款にあたる。


民法４０条（寄附行為の補完）
第４０条【寄附行為の補完】

財団法人の設立者が其名称、事務所又は理事任免の方法を定めずして死亡したるときは裁判所は利害関係人又は検察官の請求に因り之を定むることを要す。


民法４１条（贈与・遺贈の規定の準用）
第４１条【贈与・遺贈の規定の準用】

(1)生前処分を以て寄附行為を為すときは贈与に関する規定を準用す。

(2)遺言を以て寄附行為を為すときは遺贈に関する規定を準用す。


民法４２条（寄附財産の帰属時期）
第４２条【寄附財産の帰属時期】

(1)生前処分を以て寄附行為を為したるときは寄附財産は法人設立の許可ありたる時より法人の財産を組成す。

(2)遺言を以て寄附行為を為したるときは寄附財産は遺言が効力を生じたる時より法人に帰属したるものと看做す。


民法４３条（法人の能力）
第４３条【法人の能力】

法人は法令の規定に従い定款又は寄附行為に因りて定まりたる目的の範囲内に於て権利を有し義務を負う。


昭和２７年０２月１５日－法人の目的の範囲内の行為
目的の範囲内の行為

外形からみて定款所定の目的である業務を遂行するのに必要となりうる行為。定款に記載された目的自体に包含されない行為であっても目的遂行に必要な行為は、社団の目的の範囲に属する。その目的遂行に必要かどうかは、問題となっている行為が、会社の定款記載の目的に現実に必要かどうかの基準によるべきではなく、定款の記載自体から観察して、客観的・抽象的に必要となりうるかどうかの基準による。

S27-2-15


法人の目的の範囲外の行為の例
目的の範囲に含まれない例

1.営利法人の場合

当該行為が法人の目的外の行為とされることはほとんどない。

2.非営利法人の場合

信用組合が他人の債務を引き受けること。

農業協同組合、労働金庫などが組合員以外の者に貸し付ける行為。

病院を経営する財団法人が病院の敷地、建物、動産をすべて売却する行為。

判例はこれらの場合でも信義則上当該行為の無効の主張は許されないとしている。


民法４４条（法人の不法行為能力）
第４４条【法人の不法行為能力】

(1)法人は理事其他の代理人が其職務を行うに付き他人に加えたる損害を賠償する責に任ず。

(2)法人の目的の範囲内に在らざる行為に因りて他人に損害を加えたるときは其事項の議決を賛成したる社員、理事及び之を履行したる理事其他の代理人連帯して其賠償の責に任ず。


▼類似の制度

 一般的不法行為(709条)

 使用者の責任(715条)


法人の不法行為における職務の意味
職務行為

理事その他の代理人が法人の業務を執行するに際してなした行為。職務行為の範囲については、外形上目的の範囲内とみられる場合はもちろん、それ自体としては本来職務行為に属さなくても、客観的に行為の外形から判断して職務行為と相当な牽連関係にたつ行為も含む。その行為が有効または適法な行為であることを要しない。


法人の不法行為の要件
不法行為による法人の責任要件

1.理事その他代理人の加害行為であること。

2.職務を行うにつき他人に損害を加えたこと。

3.理事の行為が不法行為の一般的要件を具備すること。


法人の理事が「職務を行うに付き」の例
「職務を行うに付き」に該当する例

1.銀行の取締役が銀行の債権を実行するために提起した民事訴訟上、債務者のあげた反証を打破する目的で偽証の告訴をする行為。

2.市長が自己のために約束手形を振出す行為。

「職務を行うに付き」に該当しない例

収入役が置かれていて出納その他の会計事務は町長に属しない場合、町長の金銭受領行為。


民法４５条（法人の設立登記）
第４５条【法人の設立登記】

(1)法人は其設立の日より主たる事務所の所在地に於ては２週間、其他の事務所の所在地に於ては３週間内に登記を為すことを要す。

(2)法人の設立は其主たる事務所の所在地に於て登記を為すに非ざれば之を以て他人に対抗することを得ず。

(3)法人設立の後新たに事務所を設けたるときは其事務所の所在地に於ては３週間内に登記を為すことを要す。


民法４６条（登記事項）
第４６条【登記事項】

(1)登記すべき事項左の如し。

1.目的

2.名称

3.事務所

4.設立許可の年月日

5.存立時期を定めたるときは其時期

6.資産の総額

7.出資の方法を定めたるときは其方法

8.理事の氏名、住所

(2)前項に掲げたる事項中に変更を生じたるときは主たる事務所の所在地に於ては２週間、其他の事務所に於ては３週間内に其登記を為すことを要す。登記前に在りては其変更を以て他人に対抗することを得ず。

(3)理事の職務の執行を停止し若くは之を代行する者を選任する仮処分又は其仮処分の変更若くは取消ありたるときは主たる事務所及び其他の事務所の所在地に於て其登記を為すことを要す。此場合に於ては前項後段の規定を準用す。


民法４７条（登記期間の起算）
第４７条【登記期間の起算】

第４５条第１項及び前条の規定に依り登記すべき事項にして官庁の許可を要するものは其許可書の到達したる時より登記の期間を起算す。


民法４８条（事務所移転の登記）
第４８条【事務所移転の登記】

(1)法人が主たる事務所を移転したるときは２週間内に旧所在地に於ては移転の登記を為し新所在地に於ては第４６条第１項に定めたる登記を為し其他の事務所を移転したるときは旧所在地に於ては３週間内に移転の登記を為し新所在地に於ては４週間内に第４６条第１項に定めたる登記を為すことを要す。

(2)同一登記所の管轄区域内に於て事務所を移転したるときは其移転のみの登記を為すことを要す。


民法４９条（外国法人の登記）
第４９条【外国法人の登記】

(1)第４５条第３項、第４６条及び前条の規定は外国法人が日本に事務所を設くる場合にも亦之を適用す。但外国に於て生じたる事項に付ては其通知の到達したる時より登記の期間を起算す。

(2)外国法人が始めて日本に事務所を設けたるときは其事務所の所在地に於て登記を為すまでは他人は其法人の成立を否認することを得。


民法５０条（法人の住所）
第５０条【法人の住所】

法人の住所は其主たる事務所の所在地に在るものとす。


民法５１条（財産目録、社員名簿）
第５１条【財産目録、社員名簿】

(1)法人は設立の時及び毎年初の３箇月内に財産目録を作り常に之を事務所に備え置くことを要す。但特に事業年度を設くるものは設立の時及び其年度の終わりに於て之を作ることを要す。

(2)社団法人は社員名簿を備え置き社員の変更ある毎に之を訂正することを要す。


民法５２条（理事）
第５２条【理事】

(1)法人には１人又は数人の理事を置くことを要す。

(2)理事数人ある場合に於て定款又は寄附行為に別段の定なきときは法人の事務は理事の過半数を以て之を決す。


民法５３条（理事の代表権）
第５３条【理事の代表権】

理事は総て法人の事務に付き法人を代表す。但定款の規定又は寄附行為の趣旨に違反することを得ず。又社団法人に在りては総会の決議に従うことを要す。


▼理事と代表権

 代表権の制限(54条)

 代表権の委任(55条)

 利益相反事項と特別代理人(57条)


代表と代理

法律上の効果は両者とも同じである。

1.代表

Ａの法律上の行為がＢのした行為としての法律効果を発生するという形で処理されるとき、ＡをＢの代表という。代表は法人そのものの行為とされる。

2.代理

本人とは別の人格である代理人の行為であり、ただその法律効果が本人に及ぶものである。


民法５４条（代表権の制限）
第５４条【代表権の制限】

理事の代理権に加えたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。


▼表見代理

 代理権授与の表示による表現代理(109条)

 権限踰越による表見代理(110条)

 代理権消滅後の表見代理(112条)

▼無権代理

 無権代理人の責任(117条)


昭和６０年１１月２９日－理事の代表権の制限における善意(54条)
理事の代表権の制限

民法５４条の善意とは、理事の代表権に制限が加えられていることを知らないこと。その主張・立証責任は第三者にある。

S60-11-29


理事の代表権の制限の例
代表権の制限の例

1.代表社員に事故がある場合にのみ他の社員に代表権がある旨の定款による制限。

2.理事のうち、会長、副会長だけに代表権がある旨の定款による制限。

3.他の理事と協議しなければ組合を代表して借り入れができない旨の定款による制限。


民法５４条と民法１１０条の主観的要件の比較
５４条と１１０条の主観的要件

相手方の主観的要件として５４条は善意でよいが、１１０条は善意・無過失を要する。相手方にとっては５４条の方が有利である。

1.１１０条

代理人と称する者が当該取引について実際に代理権を有しているかどうかは不明。相手方としては代理権の有無を調査する必要があり、単に代理権がないことを知らなかっただけでは保護されず、善意・無過失を要する。

2.５４条

法人の理事は包括的な代理権を有しているから、相手方としては個々の取引行為に対していちいちその代理権の有無を調査する必要はない。定款による制限があっても、それを知らない相手方は保護される。


民法５５条（代表権の委任）
第５５条【代表権の委任】

理事は定款、寄附行為又は総会の決議に依りて禁止せられざるときに限り特定の行為の代理を他人に委任することを得。


民法５６条（仮理事）
第５６条【仮理事】

理事の欠けたる場合に於て遅滞の為め損害を生ずる虞あるときは裁判所は利害関係人又は検察官の請求に因り仮理事を選任す。


民法５７条（利益相反事項と特別代理人）
第５７条【特別代理人】

法人と理事との利益相反する事項に付ては理事は代理権を有せず。此場合に於ては前条の規定に依りて特別代理人を選任することを要す。


利益相反行為

当事者の間で利益が相反する内容の行為。禁止に違反してなされた利益相反行為は無権代理行為となる。


民法５８条（監事）
第５８条【監事】

法人には定款、寄附行為又は総会の決議を以て１人又は数人の監事を置くことを得。


民法５９条（監事の職務）
第５９条【監事の職務】

監事の職務左の如し。

1.法人の財産の状況を監査すること。

2.理事の業務執行の状況を監査すること。

3.財産の状況又は業務の執行に付き不整の廉あることを発見したるときは之を総会又は主務官庁に報告すること。

4.前号の報告を為す為め必要あるときは総会を招集すること。


民法６０条（通常総会）
第６０条【通常総会】

社団法人の理事は少なくとも毎年１回社員の通常総会を開くことを要す。


民法６１条（臨時総会）
第６１条【臨時総会】

(1)社団法人の理事は必要ありと認むるときは何時にても臨時総会を招集することを得。

(2)総社員の５分の１以上より会議の目的たる事項を示して請求を為したるときは理事は臨時総会を招集することを要す。但此定数は定款を以て之を増減することを得。


民法６２条（総会の招集）
第６２条【総会の招集】

総会の招集は少なくとも５日前に其会議の目的たる事項を示し定款に定めたる方法に従いて之を為すことを要す。


民法６３条（総会の権限）
第６３条【総会の権限】

社団法人の事務は定款を以て理事其他の役員に委任したるものを除く外総て総会の決議に依りて之を行う。


民法６４条（総会の決議事項）
第６４条【総会の決議事項】

総会に於ては第６２条の規定に依りて予め通知を為したる事項に付てのみ決議を為すことを得。但定款に別段の定あるときは此限に在らず。


民法６５条（社員の表決権）
第６５条【社員の表決権】

(1)各社員の表決権は平等なるものとす。

(2)総会に出席せざる社員は書面を以て表決を為し又は代理人を出だすことを得。

(3)前２項の規定は定款に別段の定ある場合には之を適用せず。


民法６６条（表決権のない場合）
第６６条【表決権のない場合】

社団法人と或社員との関係に付き議決を為す場合に於ては其社員は表決権を有せず。


民法６７条（法人の業務の監督）
第６７条【法人の業務の監督】

(1)法人の業務は主務官庁の監督に属す。

(2)主務官庁は法人に対し監督上必要なる命令を為すことを得。

(3)主務官庁は何時にても職権を以て法人の業務及び財産の状況を検査することを得。


民法６８条（法人の解散事由）
第６８条【法人の解散事由】

(1)法人は左の事由に因りて解散す。

1.定款又は寄附行為を以て定めたる解散事由の発生

2.法人の目的たる事業の成功又は其成功の不能

3.破産

4.設立許可の取消

(2)社団法人は前項に掲げたる場合の外左の事由に因りて解散す。

1.総会の決議

2.社員の欠亡


民法６９条（解散の決議）
第６９条【解散の決議】

社団法人は総社員の４分の３以上の承諾あるに非ざれば解散の決議を為すことを得ず。但定款に別段の定あるときは此限に在らず。


民法７０条（破産）
第７０条【破産】

(1)法人が其債務を完済すること能わざるに至りたるときは裁判所は理事若くは債権者の請求に因り又は職権を以て破産の宣告を為す。

(2)前項の場合に於て理事は直ちに破産宣告の請求を為すことを要す。


民法７１条（設立許可の取消）
第７１条【設立許可の取消】

法人が其目的以外の事業を為し又は設立の許可を得たる条件若くは主務官庁の監督上の命令に違反し其他公益を害すべき行為を為したる場合に於て他の方法により監督の目的を達すること能わざるときは主務官庁は其許可を取消すことを得。正当の事由なくして引き続き３年以上事業を為さざるとき亦同じ。


民法７２条（残余財産の帰属）
第７２条【残余財産の帰属】

(1)解散したる法人の財産は定款又は寄附行為を以て指定したる人に帰属す。

(2)定款又は寄附行為を以て帰属権利者を指定せず又は之を指定する方法を定めざりしときは理事は主務官庁の許可を得て其法人の目的に類似せる目的の為めに其財産を処分することを得。但社団法人に在りては総会の決議を経ることを要す。

(3)前２項の規定に依りて処分せられざる財産は国庫に帰属す。


民法７３条（清算法人）
第７３条【清算法人】

解散したる法人は清算の目的の範囲内に於ては其清算の結了に至るまで尚ほ存続するものと看做す。


民法７４条（法人の清算人）
第７４条【清算人】

法人が解散したるときは破産の場合を除く外理事其清算人と為る。但定款若くは寄附行為に別段の定あるとき又は総会に於て他人を選任したるときは此限に在らず。


民法７５条（裁判所による清算人の選任）
第７５条【裁判所による清算人の選任】

前条の規定に依りて清算人たる者なきとき又は清算人の欠けたる為め損害を生ずる虞あるときは裁判所は利害関係人若くは検察官の請求に因り又は職権を以て清算人を選任することを得。


民法７６条（清算人の解任）
第７６条【清算人の解任】

重要なる事由あるときは裁判所は利害関係人若くは検察官の請求に因り又は職権を以て清算人を解任することを得。


民法７７条（清算人、解散の登記・届出）
第７７条【清算人及び解散の登記・届出】

(1)清算人は破産及び設立許可の取消の場合を除く外解散後主たる事務所の所在地に於ては２週間、其他の事務所の所在地に於ては３週間内に其氏名、住所及び解散の原因、年月日の登記を為し且之を主務官庁に届出づることを要す。

(2)清算中に就職したる清算人は就職後主たる事務所の所在地に於ては２週間、其他の事務所の所在地に於ては３週間内に其氏名、住所の登記を為し且之を主務官庁に届出づることを要す。

(3)前項の規定は設立許可の取消に因る解散の際に就職したる清算人に之を準用す。


民法７８条（清算人の職務、権限）
第７８条【清算人の職務、権限】

(1)清算人の職務左の如し。

1.現務の結了

2.債権の取立及び債務の弁済

3.残余財産の引渡

(2)清算人は前項の職務を行う為めに必要なる一切の行為を為すことを得。

■組合の清算人(688条)に準用


民法７９条（債権申出の公告と催告）
第７９条【債権申出の公告と催告】

(1)清算人は其就職の日より２箇月内に少なくとも３回の公告を以て債権者に対し一定の期間内に其請求の申出を為すべき旨を催告することを要す。但其期間は２箇月を下ることを得ず。

(2)前項の公告には債権者が期間内に申出を為さざるときは其債権は清算より除斥せらるべき旨を附記することを要す。但清算人は知れたる債権者を除斥することを得ず。

(3)清算人は知れたる債権者には各別に其申出を催告することを要す。


民法８０条（期間後に申し出た債権）
第８０条【期間後に申し出た債権】

前条の期間後に申出でたる債権者は法人の債務完済の後未だ帰属権利者に引渡さざる財産に対してのみ請求を為すことを得。


民法８１条（清算中の破産）
第８１条【清算中の破産】

(1)清算中に法人の財産が其債務を完済するに不足なること分明なるに至りたるきは清算人は直ちに破産宣告の請求を為して其旨を公告することを要す。

(2)清算人は破産管財人に其事務を引渡したるときは其任を終わりたるものとす。

(3)本条の場合に於て既に債権者に支払い又は帰属権利者に引渡したるものあるときは破産管財人は之を取戻すことを得。


民法８２条（解散・清算の監督）
第８２条【解散・清算の監督】

(1)法人の解散及び清算は裁判所の監督に属す。

(2)裁判所は何時にても職権を以て前項の監督に必要なる検査を為すことを得。


民法８３条（清算結了の届出）
第８３条【清算結了の届出】

清算が結了したるときは清算人は之を主務官庁に届出づることを要す。


民法８３条の２（主務官庁の権限の委任）
第８３条の２【主務官庁の権限の委任】

本章(法人)に定めたる主務官庁の権限は政令の定むる所に依り其全部又は一部を行政庁に委任することを得。


民法８４条（役員の罰則）
第８４条【役員の罰則】

法人の理事、監事又は清算人は左の場合に於ては５０万円以下の過料に処せらる。

1.本章(法人)に定めたる登記を為すことを怠りたるとき。

2.第５１条の規定に違反し又は財産目録若くは社員名簿に不正の記載を為したるとき。

3.第６７条又は第８２条の場合に於て主務官庁若くは其権限の委任を受けたる行政庁又は裁判所の検査を妨げたるとき。

3-2.主務官庁又は其権限の委任を受けたる行政庁の監督上の命令に違反したるとき。

4.官庁又は総会に対し不実の申立を為し又は事実を隠蔽したるとき。

5.第７０条又は第８１条の規定に反し破産宣告の請求を為すことを怠りたるとき。

6.第７９条又は第８１条に定めたる公告を為すことを怠り又は不正の公告を為したるとき。


民法８４条の２（名称使用の罰則）
第８４条の２【名称使用の罰則】

第３４条の２の規定に違反したる者は１０万円以下の過料に処せらる。


民法８５条（物の定義）
第８５条【定義】

本法(民法)に於て物とは有体物を謂ふ。


民法８６条（動産と不動産）
第８６条【不動産、動産】

(1)土地及び其定著物は之を不動産とす。

(2)此他の物は総て之を動産とす。

(3)無記名債権は之を動産と看做す。


無記名債権

証券上に特定の権利者名を表示せず、証券の所持人に弁済しなければならないものとする債権。

商品券，乗車券，劇場入場券


動産と不動産の法律上の差異
動産と不動産の差異

1.公示方法

2.公信の原則

3.その上に成立する権利

4.経済的価値

5.無主物の取扱い

6.相隣関係の有無


民法８７条（主物と従物）
第８７条【主物・従物】

(1)物の所有者が其物の常用に供する為め自己の所有に属する他の物を以て之に附属せしめたるときは其附属せしめたる物を従物とす。

(2)従物は主物の処分に随う。


▼抵当権との関連

 附加物と抵当権(370条)


従物

独立の所有権の客体としての資格を失わず、しかも継続して他の物の経済的効用を果たすために、これと空間的に結合されている物。結合させられた物が主物である。区別の実益は従物は主物の処分に従うという点にある。

家屋(主物)に抵当権が設定されれば畳・建具(従物)には当然その効力が及ぶ。


民法８８条（天然果実と法定果実）
第８８条【天然果実、法定果実】

(1)物の用方に従い収取する産出物を天然果実とす。

(2)物の使用の対価として受くべき金銭其他の物を法定果実とす。


用方
用方(ようほう)

物の自然的性格に即した本来の経済的目的に合する使用方法。

果樹を植えて果実を採取，石山から石材を採取，田畑を耕作するなど。


民法８９条（果実の帰属）
第８９条【果実の帰属】

(1)天然果実は其元物より分離する時に之を収取する権利を有する者に属す。

(2)法定果実は之を収取する権利の存続期間日割を以て之を取得す。


▼果実収取権者

 善意占有者(189条)

 所有者(206条)

 地上権者(265条)

 永小作権者(270条)

 不動産質権者(356条)

 売買と果実(575条)

 使用借主(593条)

 賃借人(601条)

 親権者(828条)

 受遺者(992条)


▼果実

 悪意占有者と果実(190条)

 果実と抵当権(371条)


民法９０条（公序良俗違反）
第９０条【公序良俗違反】

公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は無効とす。


▼不法と無効

 法律行為の無効(119条)

 不法条件による無効(132条)

 不法原因給付(708条)


民法９１条（任意規定と異なる意思表示）
第９１条【任意規定と異なる意思表示】

法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関せざる規定に異なりたる意思を表示したるときは其意思に従う。


▼任意規定

 任意規定と異なる慣習(92条)


民法９２条（任意規定と異なる慣習）
第９２条【任意規定と異なる慣習】

法令中の公の秩序に関せざる規定に異なりたる慣習ある場合に於て法律行為の当事者が之に依る意思を有せるものと認むべきときは其慣習に従う。


▼任意規定

 任意規定と異なる意思表示(91条)


大正１０年０６月０２日－慣習による意思
慣習に依る意思

意思解釈の資料たるべき事実上の慣習が存する場合において、法律行為の当事者がその慣習を知りながら特に反対の意思を表示しないときは、これによる意思を有するものと推定するのが相当である。したがって、その慣習による意思の存在を主張する者は特にこれを立証する必要はない。

T10-6-2


民法９３条（心裡留保）
第９３条【心裡留保】

意思表示は表意者が其真意に非ざることを知りて之を為したる為め其効力を妨げらるることなし。但相手方が表意者の真意を知り又は之を知ることを得べかりしときは其意思表示は無効とす。


▼意思表示

 意思の欠缺・虚偽表示(94条)

 意思の欠缺・錯誤(95条)

 瑕疵ある意思表示(96条)

 意思表示の方法(97条)

 意思表示の受領能力(98条)

 代理行為と意思表示(101条)


民法９４条（虚偽表示）
第９４条【虚偽表示】

(1)相手方と通じて為したる虚偽の意思表示は無効とす。

(2)前項の意思表示の無効は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。


大正０９年０７月２３日－民法９４条２項の善意の第三者
善意の第三者(94条2項)

1.善意

第三者たる地位を取得した時点において虚偽表示であることを知らないこと。

2.第三者

虚偽表示の当事者又はその包括承継人以外の者で、他人の虚偽表示に基づいて新たにその当事者から独立した利益を有する法律関係に入ったために、虚偽表示の有効・無効について法律上の利害関係を有するに至った者。

T9-7-23

 悪意の転得者


悪意の転得者

第三者が善意で、転得者が悪意の場合、この転得者が保護される。転得者が悪意であっても、転得者は前主の地位の承継を主張することができる。そうでなければ有効と無効とが無限に繰り返され、取引の安全のために善意者を保護しようとした９４条２項の趣旨に反する。


 第三者の具体例

 ９４条２項の類推適用例


民法９４条２項の善意の第三者の例
第三者に該当する場合

1.虚偽表示の目的物の転得者

2.原抵当権が虚偽・仮装のものであることにつき善意で転抵当権の設定を受けた者。民法３７６条１項所定の要件を具備せず、権利取得の効果を原抵当権設定者に主張できない場合であってもよい。

第三者に該当しない場合

1.仮装名義人に金銭を貸し付けた者

2.土地の賃借人が地上建物を他に仮装譲渡した場合の土地賃借人


民法９４条２項の類推適用の例
９４条２項の類推適用例

1.未登記建物の所有者が他人にその所有権を移転する意思がないのに、他人の承諾をえて、他人名義の所有権保存登記をする場合

2.不動産の所有者が他人にその所有権を移転する意思がないのに、他人の承諾なしに、他人所有名義の登記をする場合

3.未登記建物の所有者が家屋台帳に他人の所有名義で登録されていることを知りながら、これを明示または黙示に承認、または長年これを黙認していた場合

4.他人によって不実の所有権移転登が所有者不知の間に他人の専断によってなされたが、所有者がこれを知りながら、存続させることを明示または黙示に承認していた場合


民法９５条（錯誤による意思表示）
第９５条【錯誤】

意思表示は法律行為の要素に錯誤ありたるときは無効とす。但表意者に重大なる過失ありたるときは表意者自ら其無効を主張することを得ず。


大正０７年１０月０３日－法律行為の要素の錯誤
法律行為の要素

法律行為の主要部分であって、各法律行為において表意者が意思表示の内容の主要部分をとなし、この点につき錯誤がなかったならば意思表示をしなかった(因果関係)であろうと考えられ、かつ、表示をしないことが一般取引の通念にてらして妥当(重要性)と認められるもの。表意者の保護と取引安全の要求を調和させるために、要素に錯誤がある場合だけを無効とする。

T7-10-3


錯誤

表示から推断される意思と表意者の真に意図するところがくい違うこと。


錯誤の効果

錯誤による意思表示は無効である。しかし、錯誤の無効が表意者保護の制度であることを考えると、その無効をいつでも誰でも主張できるとすることは疑問である。したがって、表意者に無効を主張する意思がない場合には、第三者が錯誤に基づく意思表示の無効を主張することは原則として許されず、表意者に重過失があって、表意者が無効の主張ができない場合には、相手方も第三者も無効の主張をすることは許されない。


民法９６条（詐欺・強迫による意思表示）
第９６条【詐欺・強迫】

(1)詐欺又は強迫に因る意思表示は之を取消すことを得。

(2)或人に対する意思表示に付き第三者が詐欺を行いたる場合に於ては相手方が其事実を知りたるときに限り其意思表示を取消すことを得。

(3)詐欺に因る意思表示の取消は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。


強迫

他人に害悪を告知して恐怖心を生じさせ、その人の自由な意思決定を妨げる違法な行為。手段は何でもよい。それが違法と認められるかどうかは、その目的と手段とを相関的に考察して、社会通念に従って判断する。

相手方の違法行為を告訴・告発する旨を告知すること。違法行為を告発するという目的は正当であるが、告発して官憲の手に委ねずに、自らそれを材料にして相手方に恐怖心を生じさせ自由な意思決定を妨げるという方法は、その目的のための妥当な方法とはいえない。


強迫の効果

1.意思表示を取消すことができる(96条1項)。強迫による取消の効果を第三者に対抗することができないという制限がない。この取消は善意の第三者にも対抗できる(3項の反対解釈)。

2.強迫によって受けた損害は不法行為として賠償させることができる(709条)。

3.刑法上は脅迫罪(222条)，強要罪(223条)を構成する。


民法９６条３項の善意の第三者
善意の第三者(96条3項)

詐欺の情を知らずに、詐欺による意思表示を前提として新たに利害関係に入った者。取消の遡及効により影響を受けるべき第三者、すなわち、取消前に利害関係を有するに至った者に限る。取消後の第三者は１７７条の対抗問題として処理する。


民法９７条（隔地者に対する意思表示）
第９７条【隔地者に対する意思表示】

(1)隔地者に対する意思表示は其通知の相手方に到達したる時より其効力を生ず。

(2)表意者が通知を発したる後に死亡し又は能力を失うも意思表示は之が為めに其効力を妨げらるることなし。


▼契約の場合

 契約成立の特則(526条)

 ２項不適用の場合(525条)


昭和４３年１２月１７日－意思表示の到達
到達

相手方によって直接受領され又は了知されることを要するものではなく、意思表示または通知を記載した書面が相手方の支配圏内(了知可能状態)に置かれること。

S43-12-17


民法９７条の２（公示の方法による意思表示）
第９７条の２【公示による意思表示】

(1)意思表示は表意者が相手方を知ること能わず又は其所在を知ること能わざるときは公示の方法に依りて之を為すことを得。

(2)前項の公示は公示送達に関する民事訴訟法の規定に従い裁判所の掲示場に掲示し且つ其掲示ありたることを官報及び新聞紙に少なくとも１回掲載して之を為す。但裁判所相当と認むるときは官報及び新聞紙の掲載に代え市役所、町村役場又は之に準ずべき施設の掲示場に掲示すべきことを命ずることを得。

(3)公示による意思表示は最後に官報若くは新聞紙に掲載したる日又は其掲載に代わる掲示を始めたる日より２週間を経過したる時に相手方に到達したるものと看做す。但表意者が相手方を知らず又は其所在を知らざるに付き過失ありたるときは到達の効力を生ぜず。

(4)公示に関する手続は相手方を知ること能わざる場合に於ては表意者の住所地、相手方の所在を知ること能わざる場合に於ては相手方の最後の住所地の簡易裁判所の管轄に属す。

(5)裁判所は表意者をして公示に関する費用を予納せしむることを要す。


民法９８条（意思表示の受領能力）
第９８条【意思表示の受領能力】

意思表示の相手方が之を受けたる時に未成年者又は禁治産者なりしときは其意思表示を以て之に対抗することを得ず。但其法定代理人が之を知りたる後は此限に在らず。


民法９９条（代理行為の要件）
第９９条【代理行為の要件・効果】

(1)代理人が其権限内に於て本人の為めにすることを示して為したる意思表示は直接に本人に対して其効力を生ず。

(2)前項の規定は第三者が代理人に対して為したる意思表示に之を準用す。

■非顕名の場合(1項=100条)に準用


▼代理人

 非顕名の場合(100条)

 代理行為の瑕疵(101条)

 代理人の能力(102条)

 代理人の権限(103条)


代理行為における本人の為にする意思
本人の為にする(顕名主義)

代理人のなした法律行為の効果を本人に直接帰属させようとする意思。本人の利益のためという意味ではない。代理人が本人の利益のためではなく、自分の利益をはかるために代理行為(代理人の権限濫用)をしても、その行為は代理行為として有効に成立する。つまり、誰の代理人であるかが相手にわかる状態で代理行為が行われれば、顕名主義の要件は満たされる。


代理制度

代理は本人と一定の関係にある他人(代理人)が、本人のために意思表示をなし、または、これを受けることによって、その法律効果が全面的に本人に帰属することを認める制度。代理制度は、私的自治の範囲の拡張(企業取引)と私法的自治の補充(無能力者)を目的とする重要な制度である。


民法１００条（本人のためにすることを示さない意思表示）
第１００条【本人のためにすることを示さない意思表示】

代理人が本人の為めにすることを示さずして為したる意思表示は自己の為めに之を為したるものと看做す。但相手方が其本人の為めにすることを知り又は之を知ることを得べかりしときは前条第１項の規定を準用す。


民法１０１条（代理行為の瑕疵）
第１０１条【代理行為の瑕疵】

(1)意思表示の効力が意思の欠缺、詐欺、強迫又は或事情を知りたること若くは之を知らざる過失ありたることに因りて影響を受くべき場合に於て其事実の有無は代理人に付き之を定む。

(2)特定の法律行為を為すことを委託せられたる場合に於て代理人が本人の指図に従い其行為を為したるときは本人は其自ら知りたる事情に付き代理人の不知を主張することを得ず。其過失に因りて知らざりし事情に付き亦同じ。


意思の欠缺
意思の欠缺(いしのけんけつ)

表示行為から推定される効果意思に対応した内心の効果意思が欠けていること。内心の意思を重視する意思主義によれば、意思の欠缺のある法律行為は無効になるが、これでは表示に対する社会の信頼を裏切ることになるので、取引安全保護の要請から制限が加えられる。

心裡留保，虚偽表示，錯誤


昭和４７年１１月２１日－法人の善意・悪意の判断
法人の善意・悪意

1.法人の善意・悪意は代表者に即して判断される。単なる使用人の悪意は法人の悪意とはならない。

S30-5-13

2.民法１９２条(即時取得)における善意・無過失は法人の場合、第一次的には法人の代表機関について決するが、その代表機関が代理人によって取引をしたときは、その代理人について判断する。

S47-11-21


１０１条２項の具体例

Ａ＝Ｂ－Ｃ･･･Ｄ

ＡがＢを代理人として、Ｃから時計を買わせたが、Ａはその時計がＤの物であることを知って(悪意)いた。この場合、ＢがＤの物であることを知らなくても(善意)、本条によってＡはその時計を即時取得(192条)することはできない。


民法１０２条（代理人の能力）
第１０２条【代理人の能力】

代理人は能力者たることを要せず。


民法１０３条（代理人の権限）
第１０３条【代理人の権限】

権限の定なき代理人は左の行為のみを為す権限を有す。

1.保存行為

2.代理の目的たる物又は権利の性質を変ぜざる範囲内に於て其利用又は改良を目的とする行為


保存行為

1.財産の現状を維持する行為をいう。

家屋の修繕，消滅時効の中断，未登記不動産の登記

2.現状維持と認められる処分行為も含む。

期限の到来した債務の弁済，腐敗しやすい物を売却して金銭にする


利用行為

1.財産について収益をはかる行為をいう。

現金を銀行預金にする，金銭を利息付で貸し付ける，駐車場の賃貸

2.物、権利の性質を変ずる場合は利用行為ではない。

預金を株式にする，銀行預金を個人に貸し付ける，特別法の制限をうける不動産の賃貸


改良行為

1.物、権利の使用価値や交換価値を増加する行為をいう。

家屋に造作，無利息の貸金を利息付に改める

2.物、権利の性質を変ずる場合は改良行為ではない。

農地を宅地にする


民法１０４条（任意代理人の復任権）
第１０４条【任意代理人の復代理人】

委任に因る代理人は本人の許諾を得たるとき又は已むことを得ざる事由あるときに非ざれば復代理人を選任することを得ず。


▼復代理

 復代理人選任の責任(105条)

 法定代理人の復代理(106条)

 復代理人の権限(107条)


任意代理と法定代理の復任権の比較
復任権の範囲

1.任意代理

本人の許諾があるとき、やむをえない事情のあるとき。

2.法定代理

自由に選任可能。

代理人の責任

1.任意代理

責任および監督につき負う。本人の指名に従ったときは軽減される。

2.法定代理

常に責任を負う。やむをえない場合には選任および監督について負う。


民法１０５条（任意代理人の復代理人選任の責任）
第１０５条【任意代理人の復代理人選任の責任】

(1)代理人が前条の場合に於て復代理人を選任したるときは選任及び監督に付き本人に対して其責に任ず。

(2)代理人が本人の指名に従いて復代理人を選任したるときは其不適任及び不誠実なることを知りて之を本人に通知し又は之を解任することを怠りたるに非ざれば其責に任ぜず。

■寄託(658条)に準用


民法１０６条（法定代理人の復任権）
第１０６条【法定代理人の復代理人】

法定代理人は其責任を以て復代理人を選任することを得。但已むことを得ざる事由ありたるときは前条第１項に定めたる責任のみを負う。


民法１０７条（復代理人の権限）
第１０７条【復代理人の権限】

(1)復代理人は其権限内の行為に付き本人を代表す。

(2)復代理人は本人及び第三者に対して代理人と同一の権利義務を有す。

■寄託(2項=658条)に準用


民法１０８条（自己契約と双方代理の禁止）
第１０８条【自己契約・双方代理】

何人と雖も同一の法律行為に付き其相手方の代理人と為り又は当事者双方の代理人と為ることを得ず。但債務の履行に付ては此限に在らず。


▼利益相反取引の特則

 法人と理事(57条)

 親権者と子(826条)

 後見人と被後見人(860条)


民法１０９条（代理権授与表示による表見代理）
第１０９条【代理権授与の表示による表現代理】

第三者に対して他人に代理権を与えたる旨を表示したる者は其代理権の範囲内に於て其他人と第三者との間に為したる行為に付き其責に任ず。


▼表見代理

 代理権授与の表示による表現代理(109条)

 権限踰越による表見代理(110条)

 代理権消滅後の表見代理(112条)

▼代表権制限と善意の第三者

 理事の代表権の制限(54条)


民法１１０条（権限踰越による表見代理）
第１１０条【権限踰越による表見代理】

代理人が其権限外の行為を為したる場合に於て第三者が其権限ありと信ずべき正当の理由を有せしときは前条の規定を準用す。


民法１１１条（代理権の消滅事由）
第１１１条【代理権の消滅事由】

(1)代理権は左の事由に因りて消滅す。

1.本人の死亡

2.代理人の死亡、禁治産又は破産

(2)此他委任に因る代理権は委任の終了に因りて消滅す。


▼委任の終了

 当事者の解除(651条)

 委任の終了事由(653条)


平成０４年０９月２２日－本人の死亡と代理権
本人の死亡と代理権

任意代理の場合は授権行為において、本人の死亡後にも代理権が存続するという合意はできる。

H4-9-22


１０２条との関係

代理人となった後にその代理人が禁治産になった場合は、本人保護に反するから代理権は消滅する。この後、この者を再度代理人に選任することは問題ない。


民法１１２条（代理権消滅後の表見代理）
第１１２条【代理権消滅後の表見代理】

代理権の消滅は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。但第三者が過失に因りて其事実を知らざりしときは此限に在らず。


大正０７年０６月１３日－民法１１２条の代理権消滅後の表見代理
１１２条の代理権の消滅

いったん存在していた代理権が消滅した場合の規定である。最初から代理権が存在しなかった場合には適用されない。

T7-6-13


代理権消滅後の表見代理


民法１１３条（無権代理）
第１１３条【無権代理】

(1)代理権を有せざる者が他人の代理人として為したる契約は本人が其追認を為すに非ざれば之に対して其効力を生ぜず。

(2)追認又は其拒絶は相手方に対して之を為すに非ざれば之を以て其相手方に対抗することを得ず。但相手方が其事実を知りたるときは此限に在らず。


▼無権代理

 相手方の催告権(114条)

 相手方の取消権(115条)

 無権代理行為の追認(116条)

 無権代理人の責任(117条)

 単独行為の無権代理(118条)


民法１１４条（無権代理人の相手方の催告権）
第１１４条【相手方の催告権】

前条の場合に於て相手方は相当の期間を定め其期間内に追認を為すや否やを確答すべき旨を本人に催告することを得。若し本人が其期間内に確答を為さざるときは追認を拒絶したるものと看做す。


民法１１５条（無権代理人の相手方の取消権）
第１１５条【相手方の取消権】

代理権を有せざる者の為したる契約は本人の追認なき間は相手方に於て之を取消すことを得。但契約の当時相手方が代理権なきことを知りたるときは此限に在らず。


民法１１６条（無権代理行為の追認）
第１１６条【無権代理行為の追認】

追認は別段の意思表示なきときは契約の時に遡りて其効力を生ず。但第三者の権利を害することを得ず。


▼未確定無効

 錯誤(95条)

 無権代理(116条)

 取消すことができる法律行為(121条)

 取消すことができる法律行為(122条)


民法１１７条（無権代理人の責任）
第１１７条【無権代理人の責任】

(1)他人の代理人として契約を為したる者が其代理権を証明すること能わず且つ本人の追認を得ざりしときは相手方の選択に従い之に対して履行又は損害賠償の責に任ず。

(2)前項の規定は相手方が代理権なきことを知りたるとき若くは過失に因りて之を知らざりしとき又は代理人として契約を為したる者が其能力を有せざりしときは之を適用せず。


昭和３２年１２月０５日－無権代理人の賠償責任
無権代理人の賠償責任

無権代理人の損害賠償責任は、相手が契約を有効と誤信したことによる損害(信頼利益)にかぎらず、履行に代わるべき損害(履行利益)の賠償責任である。不法行為による賠償責任ではないから３年の消滅時効にかからない。

S32-12-5


１０２条との関係

１０２条は本人が無能力者を代理人に選任する場合は無能力者が不利益をうけないから差し支えないという趣旨である。１１７条は、本人が知らないうちに無能力者が無権代理行為をした場合であり、この場合は相手方が当然注意を払うべきであるという理由で無能力者の保護をはかったもの。


民法１１８条（単独行為の無権代理）
第１１８条【単独行為の無権代理】

単独行為に付ては其行為の当時相手方が代理人と称する者の代理権なくして之を為すことに同意し又は其代理権を争わざりしときに限り前５条の規定を準用す。代理権を有せざる者に対し其同意を得て単独行為を為したるとき亦同じ。


 無権代理(113条)

 相手方の催告権(114条)

 相手方の取消権(115条)

 無権代理行為の追認(116条)

 無権代理人の責任(117条)


民法１１９条（無効行為の追認）
第１１９条【無効行為の追認】

無効の行為は追認に因りて其効力を生ぜず。但当事者が其無効なることを知りて追認を為したるときは新なる行為を為したるものと看做す。


▼無効の行為

 公序良俗違反(90条)

 心裡留保(93条)

 虚偽表示(94条)

 錯誤(95条)

 既成条件(131条)

 不法条件(132条)

 不能条件(133条)

 随意条件(134条)

 婚姻の無効(742条)

 養子縁組の無効(802条)


▼無効の効果の制限

 虚偽表示(94条2項)

 不法原因給付(708条)


民法１２０条（取消権者）
第１２０条【取消権者】

取消し得べき行為は無能力者若くは瑕疵ある意思表示を為したる者、其代理人又は承継人に限り之を取消すことを得。


民法１２１条（取消の効果）
第１２１条【取消の効果】

取消したる行為は初めより無効なりしものと看做す。但無能力者は其行為に因りて現に利益を受くる限度に於て償還の義務を負う。


▼不当利得

 不当利得(703条)

 悪意の受益者の返還義務(704条)


民法１２２条（取消しうべき行為の追認）
第１２２条【取消すことができる行為の追認】

取消し得べき行為は第１２０条に掲げたる者が之を追認したるときは初めより有効なりしものと看做す。但第三者の権利を害することを得ず。


▼追認

 追認の方法(123条)

 追認の時期(124条)

 法定追認(125条)

 追認とみなされる場合(19条1,2項)


民法１２３条（取消・追認の方法）
第１２３条【取消・追認の方法】

取消し得べき行為の相手方が確定せる場合に於て其取消又は追認は相手方に対する意思表示に依りて之を為す。


民法１２４条（追認の要件）
第１２４条【追認の要件】

(1)追認は取消の原因たる情況の止みたる後之を為すに非ざれば其効なし。

(2)禁治産者が能力を回復したる後其行為を了知したるときは其了知したる後に非ざれば追認を為すことを得ず。

(3)前２項の規定は法定代理人が追認を為す場合には之を適用せず。


追認の要件としての取消原因の止みたるとき
取消の原因たる情況の止み

無能力者が取消の原因たる情況の止まないうちになした追認は無効である。

1.無能力者は能力者となった後。禁治産宣告・準禁治産宣告取消後、未成年者は成年後。

2.詐欺・強迫を受けた者はその状態を脱した後。


追認の要件としての了知
追認の要件(124条2項)の趣旨

追認は取消権の放棄であるから、行為が取消しうべきものであることを知り、かつ、放棄の意思あることを要する。禁治産者について特に注意的に規定したもの。すべて追認をなす者(未成年者・準禁治産者)はこの認識を要する。未成年者は法定代理人の同意を得て、準禁治産者は保佐人の同意を得て追認することになる。


民法１２５条（法定追認）
第１２５条【法定追認】

前条の規定に依り追認を為すことを得る時より後取消し得べき行為に付き左の事実ありたるときは追認を為したるものと看做す。但異議を留めたるときは此限に在らず。

1.全部又は一部の履行

2.履行の請求

3.更改

4.担保の供与

5.取消し得べき行為に因りて取得したる権利の全部又は一部の譲渡

6.強制執行


法定追認において追認可能時
追認を為すことを得る時

追認の意思の有無も、取消原因があることを知っていたか否かは問題にならない。ただし、禁治産者については本人が能力者になって後に、禁治産中になした行為が取消うべき行為であることを知ってなす必要がある。こういう差異を認めるのが実際上妥当という考慮による。


法定追認において異議を留めた例
異議を留めたる例

取消しうべき行為によって負担した債務について強制執行を受けた場合に、相手方がこれを免れるために一応弁済するに際して、追認でないことを明確に表示してなすような場合。


履行

取消権者が債務者としてみずから履行する場合だけでなく、債権者として受領する場合も含む。


請求

取消権者のする場合に限る。相手方から請求された場合は含まない。


更改

取消権者が債権者であると債務者であるとを問わない。


担保の供与

債務者として担保を提供するだけでなく、債権者として担保の供与を受けた場合も含む。


権利の譲渡

取消権者が譲渡したときに限る。


強制執行

債権者として強制執行する場合に限る。債務者として強制執行を受けた場合は含まない。


民法１２６条（取消権の消滅時効）
第１２６条【取消権の消滅時効】

取消権は追認を為すことを得る時より５年間之を行わざるときは時効に因りて消滅す。行為の時より２０年間を経過したるとき亦同じ。


民法１２７条（条件成就の効果）
第１２７条【条件成就の効果】

(1)停止条件附法律行為は条件成就の時より其効力を生ず。

(2)解除条件附法律行為は条件成就の時より其効力を失う。

(3)当事者が条件成就の効果を其成就以前に遡らしむる意思を表示したるときは其意思に従う。


▼条件

 条件付権利の侵害(128条)

 条件付権利の処分(129条)

 条件成就の妨害(130条)

 既成条件(131条)

 不法条件(132条)

 不能条件(133条)

 随意条件(134条)


停止条件と解除条件

1.停止条件

法律行為の効果の発生が将来発生するかどうか不確実な事実にかかっている場合。

入学すれば時計をやる。

2.解除条件

法律行為の効果の消滅が将来発生するかどうか不確実な事実にかかっている場合。

落第したら奨学金の給付をやめる。


条件と期限

1.条件

法律行為の効力の発生または消滅を、将来発生するかどうか不確実な事実にかからせる附款。停止条件と解除条件がある。

2.期限

法律行為の効力の発生、消滅または債務の履行期の到来を、将来発生することの確実な事実にかからせる附款。確定期限と不確定期限(条件と不確定期限の区別は微妙)がある。

例外

法律行為に条件、期限を付すのは当事者の自由であるが、例外として。

1.婚姻、養子縁組、相続の承認・放棄、手形行為など不安定な法律関係を認めることは妥当でない。

2.単独行為に条件、期限をつけることは相手方の法律上の地位を不安定にする(506条)。


民法１２８条（条件付権利の不可侵）
第１２８条【条件付権利の侵害の禁止】

条件附法律行為の各当事者は条件の成否未定の間に於て条件の成就に因り其行為より生ずべき相手方の利益を害することを得ず。


民法１２９条（条件付き権利の処分）
第１２９条【条件付権利の処分等】

条件の成否未定の間に於ける当事者の権利義務は一般の規定に従い之を処分、相続、保存又は担保することを得。


民法１３０条（条件成就の妨害）
第１３０条【条件成就の妨害】

条件の成就に因りて不利益を受くべき当事者が故意に其条件の成就を妨げたるときは相手方は其条件を成就したるものと看做すことを得。


民法１３１条（既成条件）
第１３１条【既成条件】

(1)条件が法律行為の当時既に成就せる場合に於て其条件が停止条件なるときは其法律行為は無条件とし解除条件なるときは無効とす。

(2)条件の不成就が法律行為の当時既に確定せる場合に於て其条件が停止条件なるときは其法律行為は無効とし解除条件なるときは無条件とす。

(3)前２項の場合に於て当事者が条件の成就又は不成就を知らざる間は第１２８条及び第１２９条の規定を準用す。


民法１３２条（不法条件）
第１３２条【不法条件】

不法の条件を附したる法律行為は無効とす。不法行為を為さざるを以て条件とするもの亦同じ。


民法１３３条（不能条件）
第１３３条【不能条件】

(1)不能の停止条件を附したる法律行為は無効とす。

(2)不能の解除条件を附したる法律行為は無条件とす。


民法１３４条（随意条件）
第１３４条【随意条件】

停止条件附法律行為は其条件が単に債務者の意思のみに係るときは無効とす。


随意条件無効の趣旨
随意条件の趣旨

この場合、道徳的拘束力はともかく、法的拘束力を認めるのは妥当でない。

債務者が気がむけば支払う。


民法１３５条（期限到来の効果）
第１３５条【期限到来の効果】

(1)法律行為に始期を附したるときは其法律行為の履行は期限の到来するまで之を請求することを得ず。

(2)法律行為に終期を附したるときは其法律行為の効力は期限の到来したる時に於て消滅す。


民法１３６条（期限の利益と放棄）
第１３６条【期限の利益とその放棄】

(1)期限は債務者の利益の為めに定めたるものと推定す。

(2)期限の利益は之を抛棄することを得。但之が為めに相手方の利益を害することを得ず。


民法１３７条（期限の利益の喪失）
第１３７条【期限の利益の喪失】

左の場合に於ては債務者は期限の利益を主張することを得ず。

1.債務者が破産の宣告を受けたるとき。

2.債務者が担保を毀滅し又は之を減少したるとき。

3.債務者が担保を供する義務を負う場合に於て之を供せざるとき。


主張できないの意味

債権者が直ちに請求することができるという意味である。当然に期限到来の効果を生ずるという意味ではない。


民法１３８条（期間の計算方法）
第１３８条【本章の適用範囲】

期間の計算法は法令、裁判上の命令又は法律行為に別段の定ある場合を除く外本章(第５章・期間)の規定に従う。


民法１３９条（期間の起算点）
第１３９条【期間の起算点】

期間を定むるに時を以てしたるときは即時より之を起算す。


民法１４０条（期間の起算点）
第１４０条【期間の起算点】

期間を定むるに日、週、月又は年を以てしたるときは期間の初日は之を参入せず。但其期間が午前零時より始まるときは此限に在らず。


民法１４１条（期間の満了点－末日）
第１４１条【期間の満了点】

前条の場合に於ては期間の末日の終了を以て期間の満了とす。


民法１４２条（期間の満了点－休日等）
第１４２条【期間の満了点】

期間の末日が大祭日、日曜日其他の休日に当たるときは其日に取引を為さざる慣習ある場合に限り期間は其翌日を以て満了とす。


民法１４３条（暦による計算）
第１４３条【暦による計算】

(1)期間を定むるに週、月又は年を以てしたるときは暦に従いて之を算す。

(2)週、月又は年の始より期間を起算せざるときは其期間は最後の週、月又は年に於て其起算日に応当する日の前日を以て満了す。但月又は年を以て期間を定めたる場合に於て最後の月に応当日なきときは其月の末日を以て満期日とす。


民法１４４条（時効の遡及効）
第１４４条【時効の遡及効】

時効の効力は其起算日に遡る。


▼ジャンプ

 時効総則(→～146条)

 時効中断(→148～157条)

 時効停止(→158～161条)

 取得時効(→162～165条)

 消滅時効(→166～168条)

 短期消滅時効(→169～174条)

▼遡及効

 時効消滅した債権と相殺(508条)

 消滅時効の起算日(166条)


時効制度の趣旨
時効制度

一定の事実状態が永続する場合に、それが真実の権利関係と一致するか否かを問わず、そのまま権利関係として認めようとする制度。

時効の存在理由

1.継続的事実が真実を反映する蓋然性が大きい。

2.継続性自体を保護すべき社会的要求に合致する。

3.短期消滅時効の場合は事務処理を簡便にする。

4.権利の上に眠るものは保護に値しない。


民法１４５条（時効の援用）
第１４５条【時効の援用】

時効は当事者が之を援用するに非ざれば裁判所之に依りて裁判を為すことを得ず。


▼援用の相対効の例外

 連帯債務(439条)

 連帯保証(458条)


昭和６１年０３月１７日－時効の援用
時効の援用

援用とは時効の利益を受けるという意思表示をすること。

1.援用の性質

不確定効果説(停止条件説)。権利の得喪は時効期間の経過(時効の完成)とともに確定的に生ずるのではなく、援用(時効の利益を享受する旨の意思表示)によって初めて確定的に生ずる。

S61-3-17

2.援用の相対効

援用の効果は、援用のない他の当事者に関する部分には及ばない。時効の援用をするか時効の利益を放棄するかは各人の良心に委ねられているからである。

T8-6-24


時効の援用権者とその具体例
時効の援用権者

１４５条の当事者とは時効により直接に利益を受ける者とその承継人。すなわち、取得時効により権利を取得し、消滅時効により権利の制限または義務を免れる者。

援用権者の例

1.保証人、連帯保証人は主たる債務の消滅時効を援用

2.他人の債務のために自己所有の不動産の上に抵当権を設定した物上保証人はその債務の消滅時効の援用できる

3.抵当不動産の第三取得者は抵当権の被担保債権の消滅時効を援用

4.債権者代位権による援用権の代位行使

認められない例

取得時効が問題となる土地上の建物賃借人


民法１４６条（時効の利益の放棄）
第１４６条【時効の利益の放棄】

時効の利益は予め之を抛棄することを得ず。


時効の利益の放棄
時効利益の放棄

時効の利益を受けない旨の不要式の一方的意思表示。処分権限は必要である。完成した時効利益の放棄は放棄者にとって実質的にこれらの権利を処分するのと同等の出捐を意味する。したがって、準禁治産者は保佐人の同意が必要。放棄の効果は相対的で、放棄者以外の者には影響しない。たとえば、主たる債務者のなした放棄の効果は保証人には及ばない。

比較

時効中断(承認)は管理行為なので準禁治産者でも単独に有効になしうる。承認については、時効の成否は未定であるから管理能力があれば足りる。


民法１４７条（時効中断事由）
第１４７条【時効の中断事由】

時効は左の事由に因りて中断す。

1.請求

2.差押、仮差押又は仮処分

3.承認


▼中断事由

 請求(149～153条)

 連帯債務の請求(434条)

 保証債務の請求(457～458条)

 差押・仮差押・仮処分(154～155条)

 承認(156条)

▼その他の中断事由

 自然中断(164条)

 自然中断(165条)

 地役権の場合(290条)


請求

未成年者、禁治産者に対する請求は中断の効果を生じない(98条)。


時効中断における承認
承認

一定の事実を認めること(観念の通知)。時効の利益を受ける者が、時効によって権利を失う者に対して、その権利の存在を知っている旨を表示すること。明示、黙示を問わないが、積極的、自発的行為であることを要する。

利息の支払い，弁済の猶予の懇請，代金減額の交渉，代金の一部支払，担保の供与，延期証の差入れ。

ただし、銀行通帳の利子記入，２番抵当権を設定することは１番抵当権債権者に対する承認にはならない。


民法１４８条（時効中断の効果）
第１４８条【時効中断の効果】

前条の時効中断は当事者及び其承継人の間に於てのみ其効力を有す。


▼相対効の例外

 連帯債務(434条)

 連帯保証人(458条)

 保証人(457条)

 地役権(284条)

 地役権(292条)


民法１４９条（裁判上の請求と時効中断）
第１４９条【裁判上の請求】

裁判上の請求は訴の却下又は取下の場合に於ては時効中断の効力を生ぜず。


民法１５０条（支払命令と時効中断）
第１５０条【支払督促】

支払督促は債権者が法定の期間内に仮執行の宣言の申立を為さざるに因り其効力を失うときは時効中断の効力を生ぜず。


▼支払督促

 支払督促の要件(民訴法382条)

 仮執行の宣言(民訴法391条)


第３８２条（支払督促の要件）

金銭その他の代替物又は有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求については、裁判所書記官は、債権者の申立てにより、支払督促を発することができる。ただし、日本において公示送達によらないでこれを送達をすることができる場合に限る。


第３９１条（仮執行の宣言）

(1)債務者が支払督促の送達を受けた日から２週間以内に督促異議の申立てをしないときは、裁判所書記官は、債権者の申立てにより、支払督促に手続の費用額を付記して仮執行の宣言をしなければならない。ただし、その宣言前に督促異議の申立てがあったときは、この限りでない。

(2)仮執行の宣言は、支払督促に記載し、これを当事者に送達しなければならない。

(3)第３８５条第２項及び第３項の規定は、第１項の申立てを却下する処分及びこれに対する異議の申立てについて準用する。

(4)前項の異議の申立てについての裁判に対しては、即時抗告をすることができる。

(5)第２６０条及び第３８８条第２項の規定は、第１項の仮執行の宣言について準用する。


民法１５１条（和解のための呼出し）
第１５１条【和解のための呼出し・任意出頭】

和解の為めにする呼出は相手方が出頭せず又は和解の調わざわるときは１箇月以内に訴を提起するに非ざれば時効中断の効力を生ぜず。任意出頭の場合に於て和解の調わざるとき亦同じ。


民法１５２条（破産手続参加）
第１５２条【破産手続参加】

破産手続参加は債権者が之を取消し又は其請求が却下せられたるときは時効中断の効力を生ぜず。


民法１５３条（時効中断と催告）
第１５３条【催告】

催告は６箇月内に裁判上の請求、和解の為めにする呼出し若くは任意出頭、破産手続参加、差押、仮差押又は仮処分を為すに非ざれば時効中断の効力を生ぜず。


民法１５４条（時効中断と差押・仮差押・仮処分）
第１５４条【差押・仮差押・仮処分】

差押、仮差押及び仮処分は権利者の請求に因り又は法律の規定に従わざるに因りて取消されたるときは時効中断の効力を生ぜず。


民法１５５条（時効中断と差押・仮差押・仮処分）
第１５５条【差押・仮差押・仮処分】

差押、仮差押及び仮処分は時効の利益を受くる者に対して之を為さざるときは之を其者に通知したる後に非ざれば時効中断の効力を生ぜず。


民法１５６条（時効中断と承認）
第１５６条【承認】

時効中断の効力を生ずべき承認を為すには相手方の権利に付き処分の能力又は権限あることを要せず。


時効中断承認における処分の能力と権限
処分の能力又は権限

1.承認とは一定の事実を認めること(観念の通知)で、権利を処分する法律行為ではないから、処分の能力・権限は不要。

準禁治産者は保佐人の同意がなくても承認できる。

2.反対解釈として管理の能力または権限は必要。

禁治産者は承認できない。未成年者は法定代理人の同意を得て承認できる。単独でした承認は取り消せる。


処分の能力・権限のない者の例
▼処分能力のない者

 準禁治産者(12条)

▼処分権限のない者

 不在者の財産管理人(28条)

 権限の定めのない代理人(103条)

 後見監督人のある場合の後見人(864条)

 相続財産管理人(918条)

 相続財産管理人(943条)

 相続財産管理人(950条)

 相続財産管理人(953条)


民法１５７条（中断後の時効進行）
第１５７条【中断後の時効進行】

(1)中断したる時効は其中断の事由の終了したる時より更に其進行を始む。

(2)裁判上の請求に因りて中断したる時効は裁判の確定したる時より更に其進行を始む。


民法１５８条（時効の停止－無能力者の権利）
第１５８条【時効の停止－無能力者の権利】

時効の期間満了前６箇月内に於て未成年者又は禁治産者が法定代理人を有せざりしときは其者が能力者と為り又は法定代理人が就職したる時より６箇月内は之に対して時効完成せず。


民法１５９条（時効の停止－財産管理者に対する無能力者の権利）
第１５９条【時効の停止－財産管理者に対する無能力者の権利】

無能力者が其財産を管理する父、母又は後見人に対して有する権利に付ては其者が能力者と為り又は後任の法定代理人が就職したる時より６箇月内は時効完成せず。


民法１５９条の２（時効の停止－夫婦間権利）
第１５９条の２【時効の停止－夫婦間の権利】

夫婦の一方が他の一方に対して有する権利に付ては婚姻解消の時より６箇月内は時効完成せず。


民法１６０条（時効の停止－相続財産に関する権利）
第１６０条【時効の停止－相続財産に関する権利】

相続財産に関しては相続人の確定し、管理人の選任せられ又は破産の宣告ありたる時より６箇月内は時効完成せず。


民法１６１条（時効の停止－天災その他の事変）
第１６１条【時効の停止－天災その他の事変】

時効の期間の満了の時に当たり天災其他避くべからざる事変の為め時効を中断すること能わざるときは其妨碍の止みたる時より２週間内は時効完成せず。


民法１６２条（所有権の取得時効）
第１６２条【所有権の取得時効】

(1)２０年間所有の意思を以て平穏且公然に他人の物を占有したる者は其所有権を取得す。

(2)１０年間所有の意思を以て平穏且公然に他人の不動産を占有したる者が其占有の始善意にして且過失なかりしときは其不動産の所有権を取得す。


▼占有

 占有権の取得(180条)

 占有の推定(186条)

▼時効取得の効果

 地役権消滅(289条)

 抵当権消滅(397条)


所有の意思の有無の判断

占有における所有の意思の有無は占有取得の原因たる事実によって外形的・客観的に定められる。外形的・客観的に見て占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される事情が証明されるときは、占有者の内心の意思を問わず、所有の意思は否定される。


善意・無過失

自己に所有権があるものと信じ、かつ、そのように信じるにつき過失がないこと。


民法１６３条（所有権以外の財産権の取得時効）
第１６３条【他の財産権の取得時効】

所有権以外の財産権を自己の為めにする意思を以て平穏且公然に行使する者は前条の区別に従い２０年又は１０年の後其権利を取得す。


時効取得の認められる財産権

地上権、永小作権、地役権(表現かつ継続)、賃借権など。


昭和４３年１０月０８日－賃借権の時効取得
賃借権の時効取得

土地の継続的な用益という外形的事実が存在し、かつ、それが賃借の意思に基づくことが客観的に表現(賃料支払等)されているときは、土地賃借権の時効取得が可能である。

S43-10-8

具体例

1.管理人と称する無権原者から賃借した者がその者に賃料を支払ってきた場合

2.他人の土地の所有者と称する者から建物を買い受けるとともにその敷地を賃借した者が賃料を支払ってきた場合

3.転借人が賃貸人の承諾を得たものと誤信していた場合

4.無効な賃貸借に基づいて土地の占有を開始した場合


民法１６４条（取得時効の自然中断）
第１６４条【取得時効の自然中断】

第１６２条の時効は占有者が任意に其占有を中止し又は他人の為めに之を奪われたるときは中断す。


民法１６５条（取得時効の自然中断）
第１６５条【取得時効の自然中断】

前条の規定は第１６３条の場合に之を準用す。


民法１６６条（消滅時効の進行）
第１６６条【消滅時効の進行等】

(1)消滅時効は権利を行使することを得る時より進行す。

(2)前項の規定は始期附又は停止条件附権利の目的物を占有する第三者の為めに其占有の時より取得時効の進行することを妨げず。但権利者は其時効を中断する為め何時にても占有者の承認を求むることを得。


消滅時効の起算点

権利行使が可能になった時、すなわち法律上の障害がなくなった時から進行する

1.不確定期限付債権

期限到来時

2.期限の定めのない債権

債権発生時(415条,703条)

3.停止条件付債権

条件成就時

4.同時履行の抗弁が付着した債権

履行期到来時

5.返還時期を定めない消費貸借契約上の返還請求権

返還の催告後、相当期間を経過した時(591条)

6.不法行為に基づく損害賠償請求権

損害および加害者を知った時(724条)

 履行遅滞の起算点


民法１６７条（債権・他の財産権の消滅時効）
第１６７条【消滅時効期間の原則】

(1)債権は１０年間之を行わざるに因りて消滅す。

(2)債権又は所有権に非ざる財産権は２０年間之を行わざるに因りて消滅す。


消滅時効にかからない権利

1.所有権

所有権絶対の思想による。所有権に基づく物権的請求権、登記請求権も同様。

2.占有権

一定の事実状態に伴う権利。

3.担保物権

一定の権利が存在する限り存続する権利。担保物権はその担保する債権が消滅しない間は独立に消滅時効にかからないのが原則である。ただし、例外として抵当権の396条。

4.その他

相隣関係(209条以下)、共有物分割請求権(256条)、書面によらない贈与の取消権(550条)、認知請求権(787条)など


民法１６８条（定期金債権の消滅時効）
第１６８条【定期金債権の消滅時効】

(1)定期金の債権は第１回の弁済期より２０年間之を行わざるに因りて消滅す。最後の弁済期より１０年間之を行わざるとき亦同じ。

(2)定期金の債権者は時効中断の証しを得る為め何時にても其債務者の承認書を求むることを得。


民法１６９条（定期給付債権の短期消滅時効）
第１６９条【定期給付債権の短期消滅時効】

年又は之より短き時期を以て定めたる金銭其他の物の給付を目的とする債権は５年間之を行わざるに因りて消滅す。


民法１７０条（３年の短期消滅時効）
第１７０条【３年の短期消滅時効】

左に掲げたる債権は３年間之を行わざるに因りて消滅す。

1.医師、産婆及び薬剤師の治術、勤労及び調剤に関する債権

2.技師、棟梁及び請負人の工事に関する債権。但此時効は其負担したる工事の終了の時より之を起算す


民法１７１条（３年の短期消滅時効）
第１７１条【３年の短期消滅時効】

弁護士は事件終了の時より公証人は其職務執行の時より３年を経過したるときは其職務に関して受取りたる書類に付き其責を免る。


民法１７２条（２年の短期消滅時効）
第１７２条【２年の短期消滅時効】

弁護士及び公証人の職務に関する債権は其原因たる事件終了の時より２年間之を行わざるに因りて消滅す。但其事件中の各事項終了の時より５年を経過したるときは右の期間内と雖も其事項に関する債権は消滅す。


民法１７３条（２年の短期消滅時効）
第１７３条【２年の短期消滅時効】

左に掲げたる債権は２年間之を行わざるに因りて消滅す。

1.生産者、卸売商人及び小売商人が売却したる産物及び商品の代価

2.居職人及び製造人の仕事に関する債権

3.生徒及び習業者の教育、衣食及び止宿の代料に関する校主、塾主、教師及び師匠の債権


民法１７４条（１年の短期消滅時効）
第１７４条【１年の短期消滅時効】

左に掲げたる債権は１年間之を行わざるに因りて消滅す。

1.月又は之より短き時期を以て定めたる雇人の給料

2.労力者及び芸人の賃金並びに其供給したる物の代価

3.運送賃

4.旅店、料理店、貸席及び娯遊場の宿泊料、飲食料、席料、木戸銭、消費物並びに立替金

5.動産の損料


民法１７４条の２（判決で確定した権利の消滅時効）
第１７４条の２【判決で確定した権利の消滅時効】

(1)確定判決に依りて確定したる権利は１０年より短き時効期間の定めあるものと雖も其時効期間は之を１０年とす。裁判上の和解、調停其他確定判決と同一の効力を有するものに依りて確定したる権利に付き亦同じ。

(2)前項の規定は確定の当時未だ弁済期の到来せざる債権には之を適用せず。


民法１７５条（物権法定主義）
第１７５条【物権法定主義】

物権は本法(民法)其他の法律に定むるものの外之を創設することを得ず。


民法１７６条（物権変動における意思主義）
第１７６条【物権変動における意思主義】

物権の設定及び移転は当事者の意思表示のみに因りて其効力を生ず。


▼本条の特則

 占有権の移転(182条)

 占有権の移転(183条)

 占有権の移転(184条)

 入会権(263条)

 入会権(294条)

 留置権の取得(295条)

 一般先取特権の取得(306条)

 動産先取特権の取得(311条)

 不動産先取特権の取得(325条)

 質権の設定(344条)


物権の設定
物権の設定(176条)

所有権以外の物権(占有権は除く)、すなわち制限物権(抵当権・地上権など)を当事者の意思によって創設すること。ただし、質権は目的物を質権者に引渡さなければ創設することができないから１７６条の例外をなす。


物権変動における意思主義

物権変動について一定の形式的行為(登記･引渡)を要する形式主義に対して、物権変動になんらの形式を必要とせず、当事者の意思表示だけで足りるとする主義。この意思表示の内容について２つの考え方がある。

1.物権行為独自性否認説

意思表示は物権変動の原因となる債権契約で足りる。

2.物権行為独自性肯定説

債権契約とは別個の物権契約が必要。ただし、この物権行為は登記・引渡・代金支払という外部的行為があれば認められるとする。


民法１７７条（不動産物権変動の対抗要件－登記）
第１７７条【不動産物権変動の対抗要件－登記】

不動産に関する物権の得喪及び変更は登記法の定むる所に従い其登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。


▼登記を要しない権利

 占有権(180条)

 入会権(263条)

 入会権(294条)

 留置権(295条)

 一般先取特権(306条)

▼本条の特則

 短期賃貸借の保護(395条)

 借地権(借地借家法10条)

 建物賃借権(借地借家法31条)

▼登記の欠缺を主張できない者

 不動産登記法４条

 不動産登記法５条


借地借家法第１０条（借地権の対抗力等）

(1)借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる。

(2)前項の場合において、建物の滅失があっても、借地権者が、その建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに築造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示するときは、借地権は、なお同項の効力を有する。ただし、建物の滅失があった日から２年を経過した後にあっては、その前に建物を新たに築造し、かつ、その建物につき登記した場合に限る。


借地借家法第３１条（建物賃貸借の対抗力等）

(1)建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあったときは、その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる。


不動産登記法第４条【登記の欠缺を主張できない者】

詐欺又は強迫に因りて登記の申請を妨げたる第三者は登記の欠缺を主張することを得ず。


不動産登記法第５条【登記の欠缺を主張できない者】

他人の為め登記を申請する義務ある者は其登記の欠缺を主張することを得ず。但其登記の原因が自己の登記の原因の後に発生したるときは此限に在らず。


登記がなければ対抗できない第三者(民法１７７条)
登記がなければ対抗できない第三者

当事者もしくはその包括承継人以外の者であって、不動産に関する物権の得喪、変更の登記欠缺を主張する正当の利益を有する者(制限説)。したがって、無権利者、不法占有者は登記の欠缺を主張する正当な利益を有しない。

1.原則

第三者の善意・悪意を区別しない。自由競争を建前とする現行法制の下では，悪意者といえども保護されるべきである。177条が善意・悪意を区別していないこと、また善意悪意を問題としないことが画一的処理に資すからである。

2.例外

しかし、単なる悪意を超えて相手方を害する等の目的を有するような背信的悪意者は、自由競争の原理を逸脱するものであり法の保護に値しない。

 登記を必要とする物権変動


昭和４３年０８月０２日－背信的悪意者
背信的悪意者

実体上物権変動があった事実を知る者において、右物権変動について登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情がある場合には、かかる背信的悪意者は登記の欠缺を主張するについて正当の利益を有しないものであって、１７７条の第三者に該当しない。

S43-8-2


登記を必要とする物権変動

すべての物権変動について登記が必要なのではなく、登記が必要なのは対抗問題が生じる場合だけである。すなわち、同一物に対する物的支配を相争うという相互関係が存在する場合だけである。相続、時効取得などによる物権変動が問題になる。


民法１７８条（動産物権譲渡の対抗要件－引渡）
第１７８条【動産物権譲渡の対抗要件－引渡】

動産に関する物権の譲渡は其動産の引渡あるに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。


▼対抗要件としての引渡

 現実の引渡・簡易の引渡(182条)

 占有改定(183条)

 指図による占有移転(184条)

▼効力要件としての引渡

 質権の設定(344条)


引渡がなければ対抗できない第三者(民法１７８条)
第三者の範囲(動産物権変動)

原則的に177条の第三者と同じ。ただし、指図による占有移転に関して、直接占有者も第三者に含まれるかが問題になる。

判例

1.直接占有者が賃借人の場合は、引渡の欠缺を主張しうる正当な法律上の利益を有する第三者である。

2.受寄者の場合は、所有者の請求があればいつでも返還しなければならないから第三者に該当しない。

学説

賃借人、受寄者ともに誰に返還すべきかについて重大な利害関係をもっているから、ともに指図による占有移転が必要。


民法１７９条（混同）
第１７９条【混同】

(1)同一物に付き所有権及び他の物権が同一人に帰したるときは其物権は消滅す。但其物又は其物権が第三者の権利の目的たるときは此限に在らず。

(2)所有権以外の物権及び之を目的とする他の権利が同一人に帰したるときは其権利は消滅す。此場合に於ては前項但書の規定を準用す。

(3)前２項の規定は占有権には之を適用せず。


混同によって権利が消滅しない例
混同

併存させておく必要のない２つの法律上の地位が同一人に帰属すること。


消滅しない例(1項)

1.Ａ所有地に１番抵当権を有するＢがＡからこの土地を取得しても、この土地にＣの２番抵当権が設定されている場合はＢの抵当権は消滅しない。

2.Ａ所有地に地上権を有するＢがＡからこの土地を取得しても、Ｂの地上権にＣの抵当権が設定されている場合は、Ｂの地上権は消滅しない。


消滅しない例(2項)

1.Ａの地上権の上に１番抵当権を有するＢがＡからこの地上権を取得しても、この地上権にＣが２番抵当権を有する場合は、Ｂの１番抵当権は消滅しない。

2.Ａの地上権の上に抵当権を有するＢがこの地上権を取得しても、Ｂの抵当権がＣの転抵当権や質権の目的となっているとき、Ｂの抵当権は消滅しない。


民法１８０条（占有権の取得）
第１８０条【占有権の取得】

占有権は自己の為めにする意思を以て物を所持するに因りて之を取得す。


民法１８１条（代理占有）
第１８１条【代理占有】

占有権は代理人に依りて之を取得することを得。


代理占有と占有補助者
代理占有者と占有補助者

代理占有者は占有の諸効果(利益・不利益)を受けるが、占有補助者は受けない。


民法１８２条（現実の引渡、簡易の引渡）
第１８２条【現実の引渡、簡易の引渡】

(1)占有権の譲渡は占有物の引渡に依りて之を為す。

(2)譲受人又は其代理人が現に占有物を所持する場合に於ては占有権の譲渡は当事者の意思表示のみに依りて之を為すことを得。


民法１８３条（占有改定）
第１８３条【占有改定】

代理人が自己の占有物を爾後本人の為めに占有すべき意思を表示したるときは本人は之に因りて占有権を取得す。


民法１８４条（指図による占有移転）
第１８４条【指図による占有移転】

代理人に依りて占有を為す場合に於て本人が其代理人に対し爾後第三者の為めに其物を占有すべき旨を命じ第三者之を承諾したるときは其第三者は占有権を取得す。


民法１８５条（他主占有から自主占有への変更）
第１８５条【他主占有から自主占有への変更】

権原の性質上占有者に所有の意思なきものとする場合に於ては其占有者が自己に占有を為さしめたる者に対し所有の意思あることを表示し又は新権原に因り更に所有の意思を以て占有を始むるに非ざれば占有は其性質を変ぜず。


民法１８６条（占有の態様に関する推定）
第１８６条【占有の態様に関する推定】

(1)占有者は所有の意思を以て善意、平穏且公然に占有を為すものと推定す。

(2)前後両時に於て占有を為したる証拠あるときは占有は其間継続したるものと推定す。


民法１８７条（占有の承継）
第１８７条【占有の承継】

(1)占有者の承継人は其選択に従い自己の占有のみを主張し又は自己の占有に前主の占有を併せて之を主張することを得。

(2)前主の占有を併せて主張する場合に於ては其瑕疵も亦之を承継す。


民法１８８条（権利適法の推定）
第１８８条【権利適法の推定】

占有者が占有物の上に行使する権利は之を適法に有するものと推定す。


民法１８９条（善意占有者の果実取得）
第１８９条【善意占有者の果実取得】

(1)善意の占有者は占有物より生ずる果実を取得す。

(2)善意の占有者が本権の訴に於て敗訴したるときは其起訴の時より悪意の占有者と看做す。


民法１９０条（悪意占有者の果実返還義務）
第１９０条【悪意占有者の果実返還義務】

(1)悪意の占有者は果実を返還し且其既に消費し、過失に因りて毀損し又は収取を怠りたる果実の代価を償還する義務を負う。

(2)前項の規定は強暴又は隠秘に因る占有者に之を準用す。


民法１９１条（占有者の損害賠償義務）
第１９１条【占有者の損害賠償義務】

占有物が占有者の責に帰すべき事由に因りて滅失又は毀損したるときは悪意の占有者は其回復者に対し其損害の全部を賠償する義務を負い善意の占有者は其滅失又は毀損に因りて現に利益を受くる限度に於て賠償を為す義務を負う。但所有の意思なき占有者は其善意なるときと雖も全部の賠償を為すことを要す。


民法１９２条（即時取得）
第１９２条【即時取得】

平穏且公然に動産の占有を始めたる者が善意にして且過失なきときは即時に其動産の上に行使する権利を取得す。


動産

道路運送車両法による登録を受けた自動車や金銭は即時取得の対象とはならない。


取得できる権利

具体的には所有権または質権を原始取得する。所有権の移転が担保のためであるときは譲渡担保権が取得される。


即時取得制度
即時取得

所有権その他の処分権限をもたない単なる動産の占有者を正当な権利者と誤信して取引をした者が、その動産について完全な権利を取得すること。流通することの多い動産について前主の占有に公信力を認め、善意の取得者を保護することによって取引の安全をはかろうとする制度。公信の原則のあらわれ。

要件

1.目的物が動産であること

2.有効な取引行為によって取得すること

3.無権利者からの取得であること

4.平穏・公然・善意・無過失に取得したこと

5.取得者みずから占有を取得すること


民法１９３条（即時取得の例外・盗品・遺失物）
第１９３条【盗品・遺失物の特則】

前条の場合に於て占有物が盗品又は遺失物なるときは被害者又は遺失主は盗難又は遺失の時より２年間占有者に対して其物の回復を請求することを得。


大正１０年０７月０８日－盗品・遺失物の特則の趣旨
盗品・遺失物の特則の趣旨

民法１９３条の趣旨は、占有者が盗難又は遺失の時から２年内に被害者又は遺失主から回復の請求を受けないときに限って初めてその物の上に行使する権利を取得するということである。「回復」とは占有者がいったんその物につき即時取得した所有権その他の本権を回復することではない。

T10-7-8


民法１９４条（即時取得の例外・盗品・遺失物）
第１９４条【盗品・遺失物の特則】

占有者が盗品又は遺失物を競売若くは公の市場に於て又は其物と同種の物を販売する商人より善意にて買受けたるときは被害者又は遺失主は占有者が払いたる代価を弁償するに非ざれば其物を回復することを得ず。


競売(けいばい)

せり売り。多数の人の中から最高価格で買うことを申し出た人に売ること。


民法１９５条（家畜外の動物の取得）
第１９５条【占有による家畜外の動物の取得】

他人が飼養せし家畜外の動物を占有する者は其占有の始善意にして且逃失の時より１箇月内に飼養主より回復の請求を受けざるときは其動物の上に行使する権利を取得す。


民法１９６条（占有者の費用償還請求権）
第１９６条【占有者の費用償還請求権】

(1)占有者が占有物を返還する場合に於ては其物の保存の為めに費したる金額其他の必要費を回復者より償還せしむることを得。但占有者が果実を取得したる場合に於ては通常の必要費は其負担に帰す。

(2)占有者が占有物の改良の為めに費したる金額其他の有益費に付ては其価格の増加が現存する場合に限り回復者の選択に従い其費したる金額又は増加額を償還せしむることを得。但悪意の占有者に対しては裁判所は回復者の請求に因り之に相当の期限を許与することを得。


善意・悪意による差異

償還請求できる額は、必要費、有益費ともに占有者の善意・悪意による差異はない。差異は悪意占有者には裁判所による期限の許与がありうるだけである。


必要費

物の保存・管理のために必要な費用。目的物の現状を維持・回復する費用、または通常の利用に適する状態に保全する費用。法令で義務づけられた費用も含む。


有益費

物の利用・改良のために必要な費用。目的物の価値を増加させる費用。


期限の許与の効果

期限の許与によって、償還請求権は「弁済期に在らざる」ことになり、占有者は留置権を行使できなくなる(295条1項但書)。


民法１９７条（占有の訴え）
第１９７条【占有の訴】

占有者は後５条の規定に従い占有の訴を提起することを得。他人の為めに占有を為す者亦同じ。


 占有保持の訴(198条)

 占有保全の訴(199条)

 占有回収の訴(200条)

 占有の訴の提起期間(201条)

 本権の訴との関係(202条)


民法１９８条（占有保持の訴え）
第１９８条【占有保持の訴】

占有者が其占有を妨害せられたるときは占有保持の訴に依り其妨害の停止及び損害の賠償を請求することを得。


民法１９９条（占有保全訴え）
第１９９条【占有保全の訴】

占有者が其占有を妨害せらるる虞あるときは占有保全の訴に依り其妨害の予防又は損害賠償の担保を請求することを得。


民法２００条（占有回収の訴え）
第２００条【占有回収の訴】

(1)占有者が其占有を奪われたるときは占有回収の訴に依り其物の返還及び損害の賠償を請求することを得。

(2)占有回収の訴は侵奪者の特定承継人に対して之を提起することを得ず。但其承継人が侵奪の事実を知りたるときは此限に在らず。


▼占有回収の訴えが必要

 留置権(302条)

 動産質権(353条)


奪われたるとき

占有者がその意思によらずして物の所持を失った場合を指す。占有者が他人に任意に物を移転したときは、移転の意思が他人の欺罔によった場合でもこれにあたらない。


特定承継

他人の権利を個々的に取得すること。権利の承継の大半は特定承継である。

売買によってある物の所有権を取得すること。


民法２０１条（占有訴権の提起期間）
第２０１条【占有の訴の提起期間】

(1)占有保持の訴は妨害の存する間又は其止みたる後１年内に之を提起することを要す。但工事に因り占有物に損害を生じたる場合に於て其工事著手の時より１年を経過し又は其工事の竣成したるときは之を提起することを得ず。

(2)占有保全の訴は妨害の危険の存する間は之を提起することを得。但工事により占有物に損害を生ずる虞あるときは前項但書の規定を準用す。

(3)占有回収の訴は侵奪の時より１年内に之を提起することを要す。


民法２０２条（占有の訴えと本権の訴え）
第２０２条【本権の訴との関係】

(1)占有の訴は本権の訴と互に相妨ぐることなし。

(2)占有の訴は本権に関する理由に基づきて之を裁判することを得ず。


本権

占有を法律上正当にさせる権利。権利の内容として客体を占有できる。

所有権，地上権，質権，賃借権


民法２０３条（占有権の消滅事由）
第２０３条【占有権の消滅事由】

占有権は占有者が占有の意思を抛棄し又は占有物の所持を失うに因りて消滅す。但占有者が占有回収の訴を提起したるときは此限に在らず。


民法２０４条（代理占有権の消滅）
第２０４条【代理占有権の消滅事由】

(1)代理人に依りて占有を為す場合に於ては占有権は左の事由に因りて消滅す。

1.本人が代理人をして占有を為さしむる意思を抛棄したること。

2.代理人が本人に対し爾後自己又は第三者の為めに占有物を所持すべき意思を表示したること。

3.代理人が占有物の所持を失いたること。

(2)占有権は代理権の消滅のみに因りて消滅せず。


民法２０５条（準占有）
第２０５条【準占有】

本章(占有権)の規定は自己の為めにする意思を以て財産権の行使を為す場合に之を準用す。


▼債権の準占有

 債権の準占有者に対する弁済(478条)


準占有

占有を伴わない財産権が事実上ある人に帰属するようにみえる外観を呈すること。すなわち、財産権の事実的支配の外形である。これを保護することによって財産権の事実的支配の秩序維持をはかる制度である。


行使(205条)

財産権、たとえば著作権、特許権、商標権、地役権、抵当権、債権などが、その支配内に存するようにみえること。物の支配を伴わない財産権を排他的に支配していること。

債権の準占有－債権証書を所持すること，預金通帳と印鑑を所持すること


準用されない例

即時取得(192条)は占有以外に公示方法がない動産取引の安全を保護する制度であるから、即時取得の規定は準占有には準用されない。しかし、有価証券に関しては動産以上の取引の安全が図られている。


民法２０６条（所有権の内容）
第２０６条【所有権の内容】

所有者は法令の制限内に於て自由に其所有物の使用、収益及び処分を為す権利を有す。


▼ジャンプ

 土地所有権の範囲(→207条)

 相隣関係(→209～238条)

 所有権の取得(→239～248条)

 共有(→249～264条)


民法２０７条（土地所有権の範囲）
第２０７条【土地所有権の範囲】

土地の所有権は法令の制限内に於て其土地の上下に及ぶ。


民法２０９条（～２３８条まで相隣関係の規定）
第２０９条【隣地使用権】

(1)土地の所有者は疆界又は其近傍に於て牆壁若くは建物を築造し又は之を修繕する為め必要なる範囲内に於て隣地の使用を請求することを得。但隣人の承諾あるに非ざれば其住家に立入ることを得ず。

(2)前項の場合に於て隣人が損害を受けたるときは其償金を請求することを得。


疆界(きょうかい)

さかい。境界と同じ意味。


牆壁(しょうへき)

垣と壁。かこい。


民法２１０条（袋地所有者の囲繞地通行権）
第２１０条【袋地所有者の囲繞地通行権】

(1)或土地が他の土地に囲繞せられて公路に通ぜざるときは其土地の所有者は公路に至る為め囲繞地を通行することを得。

(2)池沼、河渠若くは海洋に由るに非ざれば他に通ずること能わず又は崖岸ありて土地と公路と著しき高低を為すとき亦同じ。


▼囲繞地通行権

 通行権の行使方法(211条)

 償金の支払(212条)

 土地の分割・譲渡による場合(213条)


囲繞地(いにょうち)

他の土地に囲まれているため、その土地を通らなければ公路に出られない土地(袋地)を囲む周囲の土地。


池沼(ちしょう)

池と沼。


河渠(かきょ)

川、掘割り。水流の通路。


崖岸(がいがん)

水辺のがけ。崖は、山や岸のけわしくそばだった所。


民法２１１条（袋地所有者の囲繞地通行権）
第２１１条【通行権の行使方法】

(1)前条の場合に於て通行の場所及び方法は通行権を有する者の為めに必要にして且囲繞地の為めに損害最も少きものを選ぶことを要す。

(2)通行権を有する者は必要あるときは通路を開設することを得。


民法２１２条（袋地所有者の囲繞地通行権）
第２１２条【償金の支払】

通行権を有する者は通行地の損害に対して償金を払うことを要す。但通路開設の為めに生じたる損害に対するものを除く外１年毎に其償金を払うことを得。


民法２１３条（袋地所有者の囲繞地通行権）
第２１３条【土地の分割・譲渡による場合】

(1)分割に因り公路に通ぜざる土地を生じたるときは其土地の所有者は公路に至る為め他の分割者の所有地のみを通行することを得。此場合に於ては償金を払うことを要せず。

(2)前項の規定は土地の所有者が其土地の一部を譲渡したる場合に之を準用す。


民法２１４条（自然水流の妨害禁止）
第２１４条【自然水流の妨害禁止】

土地の所有者は隣地より水の自然に流れ来るを妨ぐることを得ず。


民法２１５条（疎通工事権）
第２１５条【疎通工事権】

水流が事変に因り低地に於て阻塞したるときは高地の所有者は自費を以て其疏通に必要なる工事を為すことを得。


阻塞(そそく)

ふさぎとめること。


疏通(そつう)

途中で妨げられず、よく通ずること。


民法２１６条（予防工事請求権）
第２１６条【予防工事請求権】

甲地に於て貯水、排水又は引水の為めに設けたる工作物の破潰又は阻塞に因りて乙地に損害を及ぼし又は及ぼす虞あるときは乙地の所有者は甲地の所有者をして修繕若くは疏通を為さしめ又必要あるときは予防工事を為さしむることを得。


破潰(はかい)

破りくずすこと。


民法２１７条（慣習による費用の負担）
第２１７条【慣習による費用の負担】

前２条の場合に於て費用の負担に付き別段の慣習あるときは其慣習に従う。


 疎通工事権(215条)

 予防工事請求権(216条)


民法２１８条（雨水の注瀉工作物の禁止）
第２１８条【雨水の注瀉工作物の禁止】

土地の所有者は直ちに雨水を隣地に注瀉せしむべき屋根其他の工作物を設くることを得ず。


注瀉(ちゅうしゃ)

高いところから流しそそぐこと。


民法２１９条（水流変更権）
第２１９条【水流変更権】

(1)溝渠其他の水流地の所有者は対岸の土地が他人の所有に属するときは其水路又は幅員を変ずることを得ず。

(2)両岸の土地が水流地の所有者に属するときは其所有者は水路及び幅員を変ずることを得。但下口に於て自然の水路に復することを要す。

(3)前２項の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う。


溝渠(こうきょ)

ほり。溝。下水。


幅員(ふくいん)

道路や河などの横の長さ。


民法２２０条（排水のための低地通行権）
第２２０条【排水のための低地通水権】

高地の所有者は浸水地を乾かす為め又は家用若くは農工業用の余水を排泄する為め公路、公流又は下水道に至るまで低地に水を通過せしむることを得。但低地の為めに損害最も少なき場所及び方法を選ぶことを要す。


排泄(はいせつ)

不用なものを排出すること。


民法２２１条（通水用工作物の使用権）
第２２１条【通水用工作物の使用権】

(1)土地の所有者は其所有地の水を通過せしむる為め高地又は低地の所有者が設けたる工作物を使用することを得。

(2)前項の場合に於て他人の工作物を使用する者は其利益を受くる割合に応じて工作物の設置及び保存の費用を分担することを要す。


民法２２２条（堰の設置、使用権）
第２２２条【堰の設置、使用権】

(1)水流地の所有者は堰を設くる需要あるときは其堰を対岸に附著せしむることを得。但之に因りて生じたる損害に対して償金を払うことを要す。

(2)対岸の所有者は水流地の一部が其所有に属するときは右の堰を使用することを得。但前条の規定に従い費用を分担することを要す。


堰(せき)

水流をせきとめたり調節したりするために、川の途中や湖、池などの水の出口に作る仕切。


民法２２３条（界標設置権）
第２２３条【界標設置権】

土地の所有者は隣地の所有者と共同の費用を以て疆界を標示すべき物を設くることを得。


民法２２４条（界標設置・保存の費用）
第２２４条【界標設置・保存の費用】

界標の設置及び保存の費用は相隣者平分して之を負担す。但測量の費用は其土地の広狭に応じて之を分担す。


民法２２５条（囲障設置権）
第２２５条【囲障設置権】

(1)２棟の建物が其所有者を異にし且其間に空地あるときは各所有者は他の所有者と共同の費用を以て其疆界に囲障を設くることを得。

(2)当事者の協議調わざるときは前項の囲障は板屏又は竹垣にして高さ２メートルたることを要す。


囲障(いしょう)

隣りあった建物の所有者が敷地の境界に上に設けた塀や柵などの構築物。


調わざる(ととのわざる)

成立しないこと。


板屏(いたべい)

板で作ったへい。板塀。屏は家や土地の境目に作った目隠しや用心のための囲い。


民法２２６条（囲障の費用の負担）
第２２６条【囲障の費用の負担】

囲障の設置及び保存の費用は相隣者平分して之を負担す。


相隣者(そうりんしゃ)

隣接する不動産を所有する者。


民法２２７条（囲障の材料・高さと費用の負担）
第２２７条【囲障の材料・高さと費用の負担】

相隣者の１人は第２２５条第２項に定めたる材料より良好なるものを用い又は高さを増して囲障を設くることを得。但之に因りて生ずる費用の増額を負担することを要す。


民法２２８条（囲障設置権に関する慣習）
第２２８条【囲障設置権に関する慣習】

前３条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う。


 囲障設置権(225条)

 囲障の費用の負担(226条)

 囲障の材料・高さと費用の負担(227条)


民法２２９条（疆界線上の設置物の共有推定）
第２２９条【疆界線上の設置物の共有推定】

疆界線上に設けたる界標、囲障、牆壁及び溝渠は相隣者の共有に属するものと推定す。


民法２３０条（疆界線上の設置物の共有推定）
第２３０条【疆界線上の設置物の共有推定】

(1)１棟の建物の部分を成す疆界線上の牆壁には前条の規定を適用せず。

(2)高さの不同なる２棟の建物を隔つる牆壁の低き建物を踰ゆる部分亦同じ。但防火牆壁は此限に在らず。


踰ゆる(こゆる)

こす。こえる。


民法２３１条（共有牆壁の増築権）
第２３１条【共有牆壁の増築権】

(1)相隣者の１人は共有の牆壁の高さを増すことを得。但其牆壁が此工事に耐えざるときは自費を以て工作を加え又は其牆壁を改築することを要す。

(2)前項の規定に依りて牆壁の高さを増したる部分は其工事を為したる者の専有に属す。


民法２３２条（共有牆壁の増築と償金）
第２３２条【共有牆壁の増築と償金】

前条の場合に於て隣人が損害を受けたるときは其償金を請求することを得。


民法２３３条（竹木の剪除、截取権）
第２３３条【竹木の剪除、截取権】

(1)隣地の竹木の枝が疆界線を踰ゆるときは其竹木の所有者をして其枝を剪除せしむることを得。

(2)隣地の竹木が疆界線を踰ゆるときは之を截取することを得。


剪除(せんじょ)

はさみで切り取ること。


截取(せっしゅ)

切り取ること。


民法２３４条（疆界線付近の建築制限）
第２３４条【疆界線付近の建築制限】

(1)建物を築造するには疆界線より５０センチメートル以上の距離を存することを要す。

(2)前項の規定に違いて建築を為さんとする者あるときは隣地の所有者は其建築を廃止し又は之を変更せしむることを得。但建築著手の時より１年を経過し又は其建築の竣成したる後は損害賠償の請求のみを為すことを得。


著手(ちゃくしゅ)

とりかかること。手をつけること。着手と同じ。


民法２３５条（観望施設の制限）
第２３５条【観望施設の制限】

(1)疆界線より１メートル未満の距離に於て他人の宅地を観望すべき窓又は椽側を設くる者は目隠を附することを要す。

(2)前項の距離は窓又は椽側の最も隣地に近き点より直角線にて疆界線に至るまでを測算す。


椽側(てんそく)

縁側とすべきものの誤りとされている。本来は「てんそく」と読むが一般には「えんがわ」と読まれている。


民法２３６条（慣習）
第２３６条【前２条に関する慣習】

前２条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う。


 疆界線付近の建築制限(234条)

 観望施設の制限(235条)


民法２３７条（疆界線付近の穿掘の制限）
第２３７条【疆界線付近の穿掘の制限】

(1)井戸、用水溜、下水溜又は肥料溜を穿つには疆界線より２メートル以上池、地窖又は厠坑を穿つには１メートル以上の距離を存することを要す。

(2)水樋を埋め又は溝渠を穿つには疆界線より其深さの半以上の距離を存することを要す。但１メートルを踰ゆることを要せず。


用水溜(ようすいだめ)

飲料、かんがいなどに使うための水をためておく所。


穿つ(うがつ)

穴をあけること。掘ること。


地窖(ちこう)

地下の穴蔵。


厠坑(しこう)

便所の穴。


水樋(すいとう)

屋根の雨水を集めて地上に流す装置。


民法２３８条（穿掘に関する注意義務）
第２３８条【穿掘に関する注意義務】

疆界線の近傍に於て前条の工事を為すときは土砂の崩壊又は水若くは汚液の滲漏を防ぐに必要なる注意を為すことを要す。


滲漏(しんろう)

しみ出ること。


民法２３９条（無主物先占）
第２３９条【無主物の先占】

(1)無主の動産は所有の意思を以て之を占有するに因りて其所有権を取得す。

(2)無主の不動産は国庫の所有に属す。


民法２４０条（遺失物拾得）
第２４０条【遺失物の拾得】

遺失物は特別法の定むる所に従い公告を為したる後６箇月内に其所有者の知れざるときは拾得者其所有権を取得す。


民法２４１条（埋蔵物発見）
第２４１条【埋蔵物の発見】

埋蔵物は特別法の定むる所に従い公告を為したる後６箇月内に其所有者の知られざるときは発見者其所有権を取得す。但他人の物の中に於て発見したる埋蔵物は発見者及び其所有者が折半して其所有権を取得す。


民法２４２条（不動産の附合）
第２４２条【不動産の附合】

不動産の所有者は其不動産の従として之に附合したる物の所有権を取得す。但権原に因りて其物を附属せしめたる他人の権利を妨げず。


附合

異なった所有者に属する２つ以上の物が、分離されるならば経済上不適当と認める程度に結合して、１個の物と認められること。原則として独立の存在を失い、その不動産に吸収される。附合の時期を問わず抵当権の効力が及ぶ(370条の附加物に含まれる)。

他人の土地にまかれた小麦，植え付けられてた稲苗，他人の建物への増築


権原

ある行為(法律的行為、事実的行為)をすることを正当なものとする法律上の原因。ただし、占有権については占有を正当とするか否かをとわず、占有するに至ったすべての原因を含む。

賃借権・地上権を有するものが他人の土地の上に工作物を設置している場合、その賃借権・地上権が権原である。


▼効果

 添付の効果(247条)

 償金請求権(248条)


民法２４３条（動産の附合）
第２４３条【動産の附合】

各別の所有者に属する数個の動産が附合に因り毀損するに非ざれば之を分離すること能わざるに至りたるときは其合成物の所有権は主たる動産の所有者に属す。分離の為め過分の費用を要するとき亦同じ。

■混和(245条)に準用


民法２４４条（動産の附合）
第２４４条【動産の附合】

附合したる動産に付き主従の区別を為すこと能わざるときは各動産の所有者は其附合の当時に於ける価格の割合に応じて合成物を共有す。

■混和(245条)に準用


民法２４５条（混和）
第２４５条【混和】

前２条の規定は各別の所有者に属する物が混和して識別すること能わざるに至りたる場合に之を準用す。


 動産の附合(243条)

 動産の附合(244条)


民法２４６条（加工）
第２４６条【加工】

(1)他人の動産に工作を加えたる者あるときは其加工物の所有権は材料の所有者に属す。但工作に因りて生じたる価格が著しく材料の価格に超ゆるときは加工者其物の所有権を取得す。

(2)加工者が材料の一部を供したるときは其価格に工作に因りて生じたる価格を加えたるものが他人の材料の価格に超ゆるときに限り加工者其物の所有権を取得す。


民法２４７条（添付の効果）
第２４７条【添付の効果】

(1)前５条の規定に依りて物の所有権が消滅したるときは其物の上に存せる他の権利も亦消滅す。

(2)右の物の所有者が合成物、混和物又は加工物の単独所有者と為りたるときは前項の権利は爾後合成物、混和物又は加工物の上に存し其共有者と為りたるときは其持分の上に存す。


 不動産の附合(242条)

 動産の附合(243条)

 動産の附合(244条)

 混和(245条)

 加工(246条)


添付
添附(てんぷ)

附合、混和、加工の総称。所有者を異にする物が結合して分割できなくなったり(附合、混和)、または他人の物を加工して全く新たな物を作った場合(加工)に、その所有権の得喪を生じさせる制度。


民法２４８条（添付の効果－償金請求権）
第２４８条【添付の効果－償金請求権】

前６条の規定の適用に因りて損失を受けたる者は第７０３条及び第７０４条の規定に従い償金を請求することを得。


 不動産の附合(242条)

 動産の附合(243条)

 動産の附合(244条)

 混和(245条)

 加工(246条)

 添付の効果(247条)


民法２４９条（共有物の使用）
第２４９条【共有物の使用】

各共有者は共有物の全部に付き其持分に応じたる使用を為すことを得。


共有

共有持分権は共有者が目的物の上に持つ権利である。所有権と同一の効力を持ち、目的物を全面的に支配することができる。自己の持分については、持分権の処分・持分権に基づく妨害排除請求・時効中断・損害賠償請求はできる。しかし、他人の持分については干渉できない。

1.共有物に対する侵害されたとき

各共有者は単独で妨害排除請求できる。しかし、損害賠償請求は各共有者は全損害を持分の割合で配分した額だけ。

2.共有物を第三者に不法に奪われたとき

各共有者は単独で返還請求請求できる。しかし、第三者に対しその物が共有であるという確認請求は共同でなければできない。


持分
持分(もちぶん)

1.共有関係における各共有者のもつ権利(持分権)

持分の放棄(255条)

2.各共有者が共有物に対して持っている権利の分数的割合

共有物の使用は持分に応じてできる(249条)，持分に応じた管理費用を負担(253条)，各共有者の持分は相等しいものと推定される(250条)


共同所有の形態比較
共有・合有・総有

1.共有

共同所有者間に人的なつながりがなく、目的物が同一であるために、所有だけを共同にするもの。各共同所有者は管理権能と収益権能をを含む１個の所有権(持分権)を有する。持分権は自由に処分でき、共有物の分割請求も自由にできる。

2.合有

共同所有者間に共同の目的があり、共同所有はこの目的達成のための手段とされているもの。持分権を有するが、共同目的達成のために持分処分の自由も分割請求権もない。持分権は共同目的達成のために潜在的なものになっている。

組合の財産

3.総有

共同所有者は１つの団体を形成し、その構成員である各共同所有者は使用収益権能を持つが、処分・管理権能は団体に属するという形の共同所有形態。各構成員は持分権を持たず、分割請求や持分の譲渡も認められない。


民法２５０条（持分の割合）
第２５０条【共有持分の割合】

各共有者の持分は相均しきものと推定す。


相均し(あいひとし)

同じ。同一。


民法２５１条（共有物の変更）
第２５１条【共有物の変更】

各共有者は他の共有者の同意あるに非ざれば共有物に変更を加うることを得ず。


▼共有物

 共有物の変更(251条)

 共有物の管理・保存(252条)


共有物の変更

変更とは性質または形状の変更。

共有山林の伐採，共同墓地の石碑の移動，共有不動産の抵当権設定など

処分

以下のような変更は持分の処分ではなく、共有物全部についての処分であるから全員の同意を要する。ただし、判例は法律的処分は変更であるとするが、学説は処分であるとする。

1.物理的処分

物置を住居に改造する，山林の伐採など

2.法律的処分

売買，抵当権の設定など


民法２５２条（共有物の管理）
第２５２条【共有物の管理】

共有物の管理に関する事項は前条の場合を除く外各共有者の持分の価格に従い其過半数を以て之を決す。但保存行為は各共有者之を為すことを得。


共有物の管理

1.利用

共有物を変更しない範囲での収益。544条の解除不可分は適用なく、共有者の持分の価格に従い過半数で決する。

賃貸，賃料増額請求，賃貸借契約解除。ただし、売買契約解除は管理行為ではなく５４４条の適用がある。

2.改良

共有物の利用価値・経済的価値を増大

家屋に窓をつける，土地の地ならし

3.保存

共有物の現状を維持する行為

家の修繕，保存登記


民法２５３条（共有物に関する負担）
第２５３条【共有物に関する負担】

(1)各共有者は其持分に応じ管理の費用を払い其他共有物の負担に任ず。

(2)共有者が１年内に前項の義務を履行せざるときは他の共有者は相当の償金を払いて其者の持分を取得することを得。


民法２５４条（共有物に関する債権）
第２５４条【共有物に関する債権】

共有者の１人が共有物に付き他の共有者に対して有する債権は其特定承継人に対しても之を行うことを得。


民法２５５条（持分の放棄）
第２５５条【持分の放棄】

共有者の１人が其持分を抛棄したるとき又は相続人なくして死亡したるときは其持分は他の共有者に帰属す。


民法２５６条（共有物の分割請求・不分割契約）
第２５６条【共有物の分割請求・不分割契約】

(1)各共有者は何時にても共有物の分割を請求することを得。但５年を超えざる期間内分割を為さざる契約を為すことを妨げず。

(2)此契約は之を更新することを得。但其期間は更新の時より５年を超ゆることを得ず。


民法２５７条（特殊の共有物の分割禁止）
第２５７条【特殊の共有物の分割禁止】

前条の規定は第２２９条に掲げたる共有物には之を適用せず。


民法２５８条（裁判による分割）
第２５８条【裁判による分割】

(1)分割は共有者の協議調わざるときは之を裁判所に請求することを得。

(2)前項の場合に於て現物を以て分割を為すこと能わざるとき又は分割に因りて著しく其価格を損する虞あるときは裁判所は其競売を命ずることを得。


競売(けいばい，きょうばい)

せり売り。多数の人の中から最高価格で飼うことを申し出た人に売ること。


平成０４年０１月２４日－共有物の現物分割の態様
現物分割(258条)の態様

1.持分の価格を超える現物を取得する共有者に当該超過分の対価を支払わせて過不足を調整すること。

2.数ヶ所に分かれて存在する多数の共有不動産について、これらを一括して分割の対象とし、分割後のそれぞれの不動産を各共有者の単独所有とすること。

3.多数の者の共有物を、分割請求者の持分の限度で現物を分割し、その余は他の者の共有として残すこと。

S62-4-22

4.多数の共有不動産について分割請求をする原告が多数であるときは、被告の持分の限度で現物を分割し、その余は原告らの共有として残す方法によること。

H4-1-24


民法２５９条（共有に関する債権）
第２５９条【共有に関する債権】

(1)共有者の１人が他の共有者に対して共有に関する債権を有するときは分割に際し債務者に帰すべき共有物の部分を以て其弁済を為さしむることを得。

(2)債権者は右の弁済を受くる為め債務者に帰すべき共有物の部分を売却する必要あるときは其売却を請求することを得。


民法２６０条（分割への参加）
第２６０条【分割への参加】

(1)共有物に付き権利を有する者及び各共有者の債権者は自己の費用を以て分割に参加することを得。

(2)前項の規定に依りて参加の請求ありたるに拘らず其参加を待たずして分割を為したるときは其分割は之を以て参加を請求したる者に対抗することを得ず。


民法２６１条（分割による担保責任）
第２６１条【分割による担保責任】

各共有者は他の共有者が分割に因りて得たる物に付き売主と同じく其持分に応じて担保の責に任ず。


民法２６２条（共有物に関する証書）
第２６２条【共有物に関する証書】

(1)分割が結了したるときは各分割者は其受けたる物に関する証書を保存することを要す。

(2)共有者一同又は其中の数人に分割したる物に関する証書は其物の最大部分を受けたる者之を保存することを要す。

(3)前項の場合に於て最大部分を受けたる者なきときは分割者の協議を以て証書の保存者を定む。若し協議調わざるときは裁判所之を指定す。

(4)証書の保存者は他の分割者の請求に応じて其証書を使用せしむることを要す。


民法２６３条（共有の性質を有する入会権）
第２６３条【共有の性質を有する入会権】

共有の性質を有する入会権に付ては各地方の慣習に従う外本節(共有)の規定を適用す。


入会権
入会権(いりあいけん)

ある地域の住民が特定の山林原野(入会地)で共同して収益(樹木の下枝の採取等)をする権利。


民法２６４条（準共有）
第２６４条【準共有】

本節(共有)の規定は数人にて所有権以外の財産権を有する場合に之を準用す。但法令に別段の定あるときは此限に在らず。


民法２６５条（地上権の内容）
第２６５条【地上権の内容】

地上権者は他人の土地に於て工作物又は竹木を所有する為め其土地を使用する権利を有す。


民法２６６条（地代支払義務）
第２６６条【定期地代の支払】

(1)地上権者が土地の所有者に定期の地代を払うべきときは第２７４条乃至第２７６条の規定を準用す。

(2)此他地代に付ては賃貸借に関する規定を準用す。


 永小作料の減免(274条)

 永小作権の放棄(275条)

 永小作権の消滅請求(276条)


▼賃借権に関する規定

 賃借物の一部滅失による借賃減額(611条)

 借賃の支払時期(614条)

 不動産賃貸の先取特権(312～316条)

▼地代と登記

 法定地上権(388条但書)


民法２６７条（相隣関係の規定の地上権への準用）
第２６７条【相隣関係の規定の準用】

第２０９条乃至第２３８条(相隣関係)の規定は地上権者間又は地上権者と土地の所有者との間に之を準用す。但第２２９条の推定は地上権設定後に為したる工事に付てのみ之を地上権者に準用す。


民法２６８条（地上権の存続期間）
第２６８条【地上権の存続期間】

(1)設定行為を以て地上権の存続期間を定めざりし場合に於て別段の慣習なきときは地上権者は何時にても其権利を抛棄することを得。但地代を払うべきときは１年前に予告を為し又は未だ期限の至らざる１年分の地代を払うことを要す。

(2)地上権者が前項の規定に依りて其権利を抛棄せざるときは裁判所は当事者の請求に因り２０年以上５０年以下の範囲内に於て工作物又は竹木の種類及び状況其他地上権設定の当時の事情を斟酌して其存続期間を定む。


斟酌(しんしゃく)

事情をくんで判断すること。


民法２６９条（収去権・買取権）
第２６９条【収去権・買取権】

(1)地上権者は其権利消滅の時土地を原状に復して其工作物及び竹木を収去することを得。但土地の所有者が時価を提供して之を買取るべき旨を通知したるときは地上権者は正当の理由なくして之を拒むことを得ず。

(2)前項の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う。

■永小作権(279条)に準用


民法２６９条の２（地下・空間を目的とする地上権）
第２６９条の２【地下・空間を目的とする地上権】

(1)地下又は空間は上下の範囲を定工作物を所有する為め之を地上権の目的と為すことを得。此場合に於ては設定行為を以て地上権の行使の為めに土地の使用に制限を加うることを得。

(2)前項の地上権は第三者が土地の使用又は収益を為す権利を有する場合に於ても其権利又は之を目的とする権利を有する総ての者の承諾あるときは之を設定することを得。此場合に於ては土地の使用又は収益を為す権利を有する者は其地上権の行使を妨ぐることを得ず。


民法２７０条（永小作権の内容）
第２７０条【永小作権の内容】

永小作人は小作料を払いて他人の土地に耕作又は牧畜を為す権利を有す。


民法２７１条（永小作権者の土地使用権の制限）
第２７１条【永小作権者の土地使用権の制限】

永小作権は土地に永久の損害を生ずべき変更を加うることを得ず。


民法２７２条（永小作権の譲渡、賃貸）
第２７２条【永小作権の譲渡・永小作地の賃貸】

永小作人は其権利を他人に譲渡し又は其権利の存続期間内に於て耕作若くは牧畜の為め土地を賃貸することを得。但設定行為を以て之を禁じたるときは此限に在らず。


民法２７３条（永小作人の義務）
第２７３条【賃借権の規定の準用】

永小作人の義務に付ては本章(永小作権)の規定及び設定行為を以て定めたるものの外賃貸借に関する規定を準用す。


▼賃借権に関する規定

 賃貸人の修繕義務(606条)

 賃借権の譲渡・転貸(612条)

 転貸の効果(613条)

 借賃の支払時期(614条)

 賃借人の通知義務(615条)

 使用貸借の規定の準用(616条)

 解約申入れ(617条)

 解除の非遡及効(620条)

 使用貸借の規定の準用(622条)


民法２７４条（小作料の減免）
第２７４条【小作料の減免】

永小作人は不可抗力に因り収益に付き損失を受けたるときと雖も小作料の免除又は減額を請求することを得ず。

■地上権に準用(266条)


民法２７５条（永小作権の放棄）
第２７５条【永小作権の放棄】

永小作人が不可抗力に因り引続き３年以上全く収益を得ず又は５年以上小作料より少なき収益を得たるときは其権利を抛棄することを得。

■地上権に準用(266条)


民法２７６条（永小作権の消滅請求）
第２７６条【永小作権の消滅請求】

永小作人が引続き２年以上小作料の支払を怠り又は破産の宣告を受けたるときは地主は永小作権の消滅を請求することを得。

■地上権に準用(266条)


民法２７７条（慣習－永小作権）
第２７７条【慣習の効力】

前６条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う。


 永小作権者の土地使用権の制限(271条)

 永小作権の譲渡・永小作地の賃貸(272条)

 賃借権の規定の準用(273条)

 永小作料の減免(274条)

 永小作権の放棄(275条)

 永小作権の消滅請求(276条)


民法２７８条（永小作権の存続期間）
第２７８条【永小作権の存続期間】

(1)永小作権の存続期間は２０年以上５０年以下とす。若し５０年より長き期間を以て永小作権を設定したるときは其期間は之を５０年に短縮す。

(2)永小作権の設定は之を更新することを得。但其期間は更新の時より５０年を超ゆることを得ず。

(3)設定行為を以て永小作権の存続期間を定めざりしときは其期間は別段の慣習ある場合を除く外之を３０年とす。


民法２７９条（永小作権－地上権の規定の準用）
第２７９条【地上権の規定の準用】

第２６９条の規定は永小作権に之を準用す。


民法２８０条（地役権）
第２８０条【地役権】

地役権者は設定行為を以て定めたる目的に従い他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有す。但第３章第１節(所有権の限界)中の公の秩序に関する規定に違反せざることを要す。


地役権
地役権(ちえきけん)

ある土地の利用価値を増加させるために、他の土地を利用する物権。


民法２８１条（地役権の附従性）
第２８１条【地役権の付従性】

(1)地役権は要役地の所有権の従として之と共に移転し又は要役地の上に存する他の権利の目的たるものとす。但設定行為に別段の定あるときは此限に在らず。

(2)地役権は要役地より分離して之を譲渡し又は他の権利の目的と為すことを得ず。


要役地(ようえきち)

地役権によって他の土地を用益して利用価値を増す土地。


民法２８２条（地役権の不可分性－共有・分割・譲渡）
第２８２条【不可分性－共有・分割・譲渡】

(1)土地の共有者の１人は其持分に付き其土地の為めに又は其土地の上に存する地役権を消滅せしむることを得ず。

(2)土地の分割又は其一部の譲渡の場合に於ては地役権は其各部の為めに又は其各部の上に存す。但地役権が其性質に因り土地の一部のみに関するときは此限にあらず。


民法２８３条（地役権の時効取得）
第２８３条【時効取得】

地役権は継続且表現のものに限り時効に因りて之を取得することを得。


民法２８４条（地役権の不可分性－時効取得）
第２８４条【不可分性－時効取得】

(1)共有者の１人が時効に因りて地役権を取得したるときは他の共有者も亦之を取得す。

(2)共有者に対する時効中断は地役権を行使する各共有者に対して之を為すに非ざれば其効力を生ぜず。

(3)地役権を行使する共有者数人ある場合に於て其１人に対して時効停止の原因あるも時効は各共有者の為めに進行す。


民法２８５条（用水地役権）
第２８５条【用水地役権】

(1)用水地役権の承役地に於て水が要役地及び承役地の需要の為めに不足なるときは其各地の需要に応じ先ず之を家用に供し其残余を他の用に供するものとす。但設定行為に別段の定あるときは此限に在らず。

(2)同一の承役地の上に数個の用水地役権を設定したるときは後の地役権者は前の地役権者の水の使用を妨ぐることを得ず。


承役地(しょうえきち)

地役権によって用益による制限を受ける土地。


民法２８６条（承役地所有者の積極的義務とその承継）
第２８６条【承役地所有者の積極的義務とその承継】

設定行為又は特別契約に因り承役地の所有者が其費用を以て地役権の行使の為めに工作物を設け又は其修繕を為す義務を負担したるときは其義務は承役地の所有者の特定承継人も亦之を負担す。


民法２８７条（委棄による負担の免除）
第２８７条【委棄による前条の負担の免除】

承役地の所有者は何時にても地役権に必要なる土地の部分の所有権を地役権者に委棄して前条の負担を免るることを得。


委棄(いき)

権利を放棄すること。

遺棄

ある人を保護された状態から保護のない状態におくこと(770条)。


民法２８８条（工作物の共同使用権）
第２８８条【工作物の共同使用権】

(1)承役地の所有者は地役権の行使を妨げざる範囲内に於て其行使の為めに承役地の上に設けたる工作物を使用することを得。

(2)前項の場合に於ては承役地の所有者は其利益を受くる割合に応じて工作物の設置及び保存の費用を分担することを要す。


民法２８９条（承役地の時効取得による地役権の消滅）
第２８９条【承役地の時効取得による地役権の消滅】

承役地の占有者が取得時効に必要なる条件を具備せる占有を為したるときは地役権は之に因りて消滅す。


民法２９０条（地役権の消滅時効の中断）
第２９０条【地役権の消滅時効の中断】

前条の消滅時効は地役権者が其権利を行使するに因りて中断す。


民法２９１条（地役権の消滅時効の起算点）
第２９１条【地役権の消滅時効期間の起算点】

第１６７条第２項に規定せる消滅時効の期間は不継続地役権に付ては最後の行使の時より之を起算し継続地役権に付ては其行使を妨ぐべき事実の生じたる時より之を起算す。


民法２９２条（地役権の不可分性－消滅時効）
第２９２条【不可分性－消滅時効】

要役地が数人の共有に属する場合に於て其１人の為めに時効の中断又は停止あるときは其中断又は停止は他の共有者の為めにも其効力を生ず。


民法２９３条（地役権の一部の時効消滅）
第２９３条【地役権の一部の時効消滅】

地役権者が其権利の一部を行使せざるときは其部分のみ時効に因りて消滅す。


民法２９４条（共有の性質を有しない入会権）
第２９４条【共有の性質を有しない入会権】

共有の性質を有せざる入会権に付ては各地方の慣習に従う外本章(地役権)の規定を準用す。


民法２９５条（留置権）
第２９５条【留置権】

(1)他人の物の占有者が其物に関して生じたる債権を有するときは其債権の弁済を受くるまで其物を留置することを得。但其債権が弁済期に在らざるときは此限に在らず。

(2)前項の規定は占有が不法行為に因りて始まりたる場合には之を適用せず。


他人の物

目的物は債権者の占有する他人の物であればよい。債務者の所有物である必要はない。


留置権における物と債権の牽連性
物と債権の牽連性

1.債権が目的物自体から生じたもの

その物に費やした費用償還請求権(必要費，有益費)

その物の瑕疵によって受けた損害賠償請求権

2.債権が物の返還請求権と同一の法律関係または事実関係から生じたもの

腕時計の修理代金債権と腕時計の返還請求権

売買契約取消時の買主の代金返還請求権と目的物返還請求権

お互いに傘を取り違えて持ち帰った場合


弁済期

期限前には履行を強制できないから留置権も発生しない。また、裁判所が債務者に期限を許与したときも留置権の主張はできない(299条)。


物と債権に牽連性のない例
牽連性がない例

1.造作買取請求権の行使によって生じた造作買取代金債権は、造作に関して生じた債権であって、建物に関して生じたものではない。建物の留置はできない(S29･1･14)。

2.不動産の二重売買で、第二売買の買主が先に所有権移転登記をしたため、第一買主が所有権を取得できなくなったことによって、売主に対して取得した履行不能による損害賠償債権。これは債務不履行によって生じた債権であって、物に関して生じた債権ではない。土地の留置はできない(S43･11･21)。

3.賃借人の賃貸人に対する敷金返還請求権。賃借人の家屋明渡債務は敷金返還債務に対して先履行の関係にあるから家屋の留置はできない(S49･9･2)。

4.他人の物の売買による買主が真の所有者から返還請求を受けた場合、561条による売主の債務不履行に基づく損害賠償請求権。土地の留置はできない(S51･6･17)。


▼期限の許与

 (196条)

 (299条)

 (608条)

 留置物の保管義務(298条)%m298>m2w


民法２９６条（留置権の不可分性）
第２９６条【不可分性】

留置権者は債権の全部の弁済を受くるまでは留置物の全部に付き其権利を行うことを得。

■先取特権(305条)、質権(350条)、抵当権(372条)に準用


民法２９７条（留置権者の果実収取権）
第２９７条【果実からの優先弁済受領権】

(1)留置権者は留置物より生ずる果実を収取し他の債権者に先ちて之を其債権の弁済に充当することを得。

(2)前項の果実は先ず之を債権の利息に充当し尚お余剰あるときは之を元本に充当することを要す。

■質権に準用(350条)


果実

法定果実を含む。債務者の承諾を得て留置物を賃貸して(298条)、賃料を優先弁済にあてることができる。


民法２９８条（留置物の保管義務）
第２９８条【留置権者の留置物保管義務】

(1)留置権者は善良なる管理者の注意を以て留置物を占有することを要す。

(2)留置権者は債務者の承諾なくして留置物の使用若くは賃貸を為し又は之を担保に供することを得ず。但其物の保存に必要なる使用を為すは此限に在らず。

(3)留置権者が前２項の規定に違反したるときは債務者は留置権の消滅を請求することを得。

■質権に準用(350条)


民法２９９条（留置権者の費用償還請求権）
第２９９条【留置権者の費用償還請求権】

(1)留置権者が留置物に付き必要費を出だしたるときは所有者をして其償還を為さしむることを得。

(2)留置権者が留置物に付き有益費を出だしたるときは其価格の増加が現存する場合に限り所有者の選択に従い其費したる金額又は増価額を償還せしむることを得。但裁判所は所有者の請求に因り之に相当の期限を許与することを得。

■質権に準用(350条)


民法３００条（留置権の被担保債権の消滅時効）
第３００条【被担保債権の消滅時効】

留置権の行使は債権の消滅時効の進行を妨げず。

■質権に準用(350条)


民法３０１条（代担保による留置権の消滅）
第３０１条【留置権の消滅－担保の提供】

債務者は相当の担保を供して留置権の消滅を請求することを得。


民法３０２条（占有喪失による留置権消滅）
第３０２条【留置権の消滅－占有の喪失】

留置権は占有の喪失に因りて消滅す。但第２９８条第２項の規定に依り賃貸又は質入を為したる場合は此限に在らず。


民法３０３条（先取特権）
第３０３条【先取特権】

先取特権者は本法(民法)其他の法律の規定に従い其債務者の財産に付き他の債権者に先ちて自己の債権の弁済を受くる権利を有す。


▼先取特権

 総則(→～305条)

 一般先取特権(→306～310条)

 動産先取特権(→311～324条)

 不動産先取特権(→325～328条)

 先取特権の順位(→329～332条)

 先取特権の効力(→333～341条)


先取特権
先取特権(さきどりとっけん)

法律の定める特殊の債権を持つ者が、債務者の総財産または特定の財産から、一般債権者に優先して弁済を受けることができる法定担保物権。当事者間の契約で設定することはできない。

存在理由

公平の原則、弱小債権者保護という社会政策的考慮、当事者間の意思の推測、特殊な産業保護などに基づいて、特殊の債権は他の債権者と平等の立場で弁済させるべきものではなく、特に優先して弁済させるべき客観的な理由があるために認められている。

問題点

先取特権は担保される債権と担保物との間に必ずしも緊密な場所的関係にない場合が多く、他の債権者にとっては、意外なところから先取特権者が出現することになり、不測の損害をこうむる可能性が高い。金融の自由と安全、弱小債権者の保護をいかに調和させるかが問題。


民法３０４条（物上代位権）
第３０４条【物上代位】

(1)先取特権は其目的物の売却、賃貸、滅失又は毀損に因りて債務者が受くべき金銭其他の物に対しても之を行うことを得。但先取特権者は其払渡又は引渡前に差押を為すことを要す。

(2)債務者が先取特権の目的物の上に設定したる物権の対価に付き亦同じ。

■質権(350条)、抵当権(372条)に準用


昭和５９年０２月０２日－物上代位における差押の趣旨
差押の趣旨

差押によって、第三債務者は金銭その他の目的物を債務者に払渡しまたは引渡が禁止される。他方、債務者が第三債務者から債権を取立てまたは第三者に譲渡することを禁止される。

1.差押は物上代位の対象である債権の特定性を保持することによって物上代位権の効力を保全する機能をもつ。

2.差押によって物上代位権の存在が第三者に公示され、第三者が不測の損害を被ることを防止する機能をもつ。

S59-2-2


売却代金と物上代位
売却

売却による代金は動産・不動産の両方の先取特権に適用される。

1.不動産先取特権

目的物が売却されても消滅しない。先取特権者は代金から優先弁済を受けずに目的物に追及していくことができるから意味は少ない。

2.動産先取特権

動産先取特権には追及力がなく、第三者が引渡を受けると先取特権は消滅する(333条)。したがって、代金から弁済を受ける他はない。物上代位に売却代金を加えることはこの場合に意味がある。


物上代位の対象
金銭其他の物

物上代位は売却、賃貸、滅失又は毀損などの原因によって生ずね請求権の上に効力を及ぼすのであって、現実の金銭の上に効力を及ぼすのではない。

<理由>

債務者に支払われた金銭の上に効力が及ぶとすると、これは債務者の他の財産と混同して特定性を失うから、結局債務者の一般財産の上に優先権を認めることになる。しかし、これは特定物の目的物の上に優先権を認めた制度の趣旨を没却し、他の債権者を害するおそれがあるからである。


民法３０５条（先取特権の不可分性）
第３０５条【不可分性】

第２９６条の規定は先取特権に之を準用す。


民法３０６条（一般の先取特権を有する債権）
第３０６条【一般の先取特権を有する債権】

左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債権者の総財産の上に先取特権を有す。

1.共益の費用

2.雇人の給料

3.葬式の費用

4.日用品の供給


一般先取特権
一般先取特権(306条)

一般先取特権の目的物は債務者の総財産、すなわち動産、不動産、債権等を含む一切の財産である。これら総財産には特定性がないから、３０４条の物上代位の規定は適用されない。


民法３０７条（共益費用の先取特権）
第３０７条【共益費用の先取特権】

(1)共益費用の先取特権は各債権者の共同利益の為めに為したる債務者の財産の保存、清算又は配当に関する費用に付き存在す。

(2)前項の費用中総債権者に有益ならざりしものに付ては先取特権は其費用の為め利益を受けたる債権者に対してのみ存在す。


民法３０８条（雇人給料の先取特権）
第３０８条【雇人給料の先取特権】

雇人給料の先取特権は債務者の雇人が受くべき最後の６箇月間の給料に付き存在す。


民法３０９条（葬式費用の先取特権）
第３０９条【葬式費用の先取特権】

(1)葬式費用の先取特権は債務者の身分に応じて為したる葬式の費用に付き存在す。

(2)前項の先取特権は債務者が其扶養すべき親族の身分に応じて為したる葬式の費用に付ても亦存在す。


民法３１０条（日用品供給の先取特権;）
第３１０条【日用品供給の先取特権】

日用品供給の先取特権は債務者又は其扶養すべき同居の親族及び其僕婢の生活に必要なる最後の６箇月間の飲食品及び薪炭油の供給に付き存在す。


僕婢(ぼくひ)

下男と下女。


民法３１１条（動産の先取特権を有する債権）
第３１１条【動産の先取特権を有する債権】

左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の特定動産の上に先取特権を有す。

1.不動産の賃貸借

2.旅店の宿泊

3.旅客又は荷物の運輸

4.公吏の職務上の過失

5.動産の保存

6.動産の売買

7.種苗又は肥料の供給

8.農工業の労役


種苗(しゅびょう)

植物のたねと苗。


民法３１２条（不動産賃借権の先取特権）
第３１２条【不動産賃借権の先取特権】

不動産賃貸の先取特権は其不動産の借賃其他賃貸借関係より生じたる賃借人の債務に付き賃借人の動産の上に存在す。


民法３１３条（不動産賃借権の先取特権－目的物の範囲）
第３１３条【不動産賃借権の先取特権－目的物の範囲】

(1)土地の賃貸人の先取特権は賃借地又は其利用の為めにする建物に備え附けたる動産、其土地の利用に供したる動産及び賃借人の占有に在る其土地の果実の上に存在す。

(2)建物の賃貸人の先取特権は賃借人が其建物に備え附けたる動産の上に存在す。


民法３１４条（不動産賃借権の先取特権－譲渡転貸の場合）
第３１４条【不動産賃借権の先取特権－賃借権の譲渡・転貸の場合】

賃借権の譲渡又は転貸の場合に於ては賃貸人の先取特権は譲受人又は転借人の動産に及ぶ。譲渡人又は転貸人が受くべき金額に付き亦同じ。


民法３１５条（不動産賃借権の先取特権－総清算の場合）
第３１５条【不動産賃借権の先取特権－賃借人の財産の総清算の場合】

賃借人の財産の総清算の場合に於ては賃貸人の先取特権は前期、当期及び次期の借賃其他の債務及び前期並びに当期に於て生じたる損害の賠償に付てのみ存在す。


民法３１６条（不動産賃借権の先取特権－敷金のある場合）
第３１６条【不動産賃借権の先取特権－敷金のある場合】

賃貸人が敷金を受取りたる場合に於ては其敷金を以て弁済を受けざる債権の部分に付てのみ先取特権を有す


▼敷金

 黙示の更新(619条)


敷金

賃貸借契約に際して、賃借人から賃貸人に対して、借賃債務など賃借人の債務を担保する目的で交付される金銭。法律上の性質は、停止条件付返還債務を伴う金銭所有権の移転である。賃貸借終了の際、賃借人に債務不履行があれば当然にその弁済に充当されて残額を返還することになる。


民法３１７条（旅店宿泊の先取特権）
第３１７条【旅店宿泊の先取特権】

旅店宿泊の先取特権は旅客、其従者及び牛馬の宿泊料並びに飲食料に付き其旅店に存する手荷物の上に存在す。


民法３１８条（運輸の先取特権）
第３１８条【運輸の先取特権】

運輸の先取特権は旅客又は荷物の運送賃及び附随の費用に付き運送人の手に存する荷物の上に存在す。


民法３１９条（先取特権の即時取得）
第３１９条【即時取得の準用】

第１９２条乃至第１９５条の規定は前７条の先取特権に之を準用す。


 即時取得(192条)

 盗品・遺失物の特則(193条)

 盗品・遺失物の特則(194条)

 占有による家畜外の動物の取得(195条)


 不動産賃借権の先取特権(312条)

 目的物の範囲(313条)

 賃借権の譲渡・転貸の場合(314条)

 賃借人の財産の総清算の場合(315条)

 敷金のある場合(316条)

 旅店宿泊の先取特権(317条)

 運輸の先取特権(318条)


民法３２０条（公吏保証金の先取特権）
第３２０条【公吏保証金の先取特権】

公吏保証金の先取特権は保証金を供したる公吏の職務上の過失に因りて生じたる債権に付き其保証金の上に存在す。


民法３２１条（動産保存の先取特権）
第３２１条【動産保存の先取特権】

(1)動産保存の先取特権は動産の保存費に付き其動産の上に存在す。

(2)前項の先取特権は動産に関する権利を保存、追認又は実行せしむる為めに要したる費用に付ても亦存在す。


民法３２２条（動産売買の先取特権）
第３２２条【動産売買の先取特権】

動産売買の先取特権は動産の代価及び其利息に付き其動産の上に存在す。


民法３２３条（種苗肥料供給の先取特権）
第３２３条【種苗肥料供給の先取特権】

(1)種苗肥料供給の先取特権は種苗又は肥料の代価及び其利息に付き其種苗又は肥料を用いたる後１年内に之を用いたる土地より生じたる果実の上に存在す。

(2)前項の先取特権は蚕種又は蚕の飼養に供したる桑葉の供給に付き其蚕種又は桑葉より生じたる物の上にも亦存在す。


蚕種(さんしゅ)

かいこの卵。


民法３２４条（農工業労役の先取特権）
第３２４条【農工業労役の先取特権】

農工業労役の先取特権は農業の労役者に付ては最後の１年間工業の労役者に付ては最後の３箇月間の賃金に付き其労役に因りて生じたる果実又は製作物の上に存在す。


民法３２５条（不動産の先取特権がある債権）
第３２５条【不動産の先取特権を有する債権】

左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の特定不動産の上に先取特権を有す。

1.不動産の保存

2.不動産の工事

3.不動産の売買


民法３２６条（不動産保存の先取特権）
第３２６条【不動産保存の先取特権】

(1)不動産保存の先取特権は不動産の保存費に付き其不動産の上に存在す。

(2)第３２１条第２項の規定は前項の場合に之を準用す。


民法３２７条（不動産工事の先取特権）
第３２７条【不動産工事の先取特権】

(1)不動産工事の先取特権は工匠、技師及び請負人が債務者の不動産に関して為したる工事の費用に付き其不動産の上に存在す。

(2)前項の先取特権は工事に因りて生じたる不動産の増価が現存する場合に限り其増価額に付てのみ存在す。


工匠(こうしょう)

職人。大工。


民法３２８条（不動産売買の先取特権）
第３２８条【不動産売買の先取特権】

不動産売買の先取特権は不動産の代価及び其利息に付き其不動産の上に存在す。


民法３２９条（一般の先取特権の順位）
第３２９条【一般の先取特権の順位】

(1)一般の先取特権が互に競合する場合に於ては其優先権の順位は第３０６条に掲げたる順序に従う。

(2)一般の先取特権と特別の先取特権と競合する場合に於ては特別の先取特権は一般の先取特権に先つ。但共益費用の先取特権は其利益を受けたる総債権者に対して優先の効力を有す。


先つ(さきだつ)

先になる。

「先つ」は動詞の場合は「さきだつ」、副詞の場合は「まず」と読む。


民法３３０条（動産先取特権の順位）
第３３０条【動産の先取特権の順位】

(1)同一の動産に付き特別の先取特権が互に競合する場合に於ては其優先権の順位左の如し。

第一　不動産賃貸、旅店宿泊及び運輸の先取特権

第二　動産保存の先取特権。但数人の保存者ありたるときは後の保存者は前の保存者に先つ。

第三　動産売買、種苗肥料供給及び農工業労役の先取特権

(2)第一順位の先取特権者が債権取得の当時第二又は第三の順位の先取特権者あることを知りたるときは之に対して優先権を行うことを得ず。第一順位者の為めに物を保存したる者に対し亦同じ。

(3)果実に関しては第一の順位は農業の労役者に第二の順位は種苗又は肥料の供給者に第三の順位は土地の賃貸人に属す。


民法３３１条（不動産先取特権の順位）
第３３１条【不動産の先取特権の順位】

(1)同一の不動産に付き特別の先取特権が互に競合する場合に於ては其優先権の順位は第３２５条に掲げたる順序に従う。

(2)同一の不動産に付き逐次の売買ありたるときは売主相互間の優先権の順位は時の前後による。


逐次(ちくじ)

順次。つぎづき。


民法３３２条（同一順位の先取特権の順位）
第３３２条【同一順位の先取特権の順位】

同一の目的物に付き同一順位の先取特権者数人あるときは各其債権額の割合に応じて弁済を受く。


民法３３３条（先取特権の追及力）
第３３３条【第三取得者への追及力】

先取特権は債務者が其動産を第三取得者に引渡したる後は其動産に付き之を行うことを得ず。


昭和１８年０３月０６日－民法３３３条の第三取得者
第三取得者(333条)

目的たる動産の譲受人すなわち所有権取得者をさす。賃借人や質権者(334条)は含まない。賃貸借が解除されても、債務者の所有に属する限り先取特権は消滅しない。

S18-3-6


大正０６年０７月２６日－民法３３３条の引渡
引渡(333条)

民法３３３条の引渡には占有改定も含む。したがって、占有改定があっても引渡となり、先取特権は行使できない。

T6-7-26

1.借家人Ａが賃借家屋に備え付けた動産を第三者Ｂに売却した場合、家主の賃料債権のための先取特権は、引渡すまでその動産に及ぶ。

2.しかし、その動産をＡが譲渡担保として引き続き使用している場合(占有改定)、その動産に対して家主の先取特権は行使できない。

3.ただし、家主が譲渡担保設定後も善意であるときは、それ以後に取得する賃料債権について３１９条の規定によって先取特権を取得する。


動産先取特権の追及力の制限の趣旨
動産先取特権の追及力の制限

動産上の先取特権は占有を要件とせず、また公示を伴わないから、第三者はその動産に先取特権がついていることを知らないで譲り受ける場合が多い。この場合に、第三取得者がその所有権について対抗力を備えた以上、この第三者を保護して、動産取引の安全をはかる趣旨である。


民法３３４条（先取特権と動産質権の競合）
第３３４条【動産質権との順位の関係】

先取特権と動産質権と競合する場合に於ては動産質権者は第３３０条に掲げたる第一順位の先取特権者と同一の権利を有す。


民法３３５条（一般先取特権の効力）
第３３５条【一般の先取特権の効力】

(1)一般の先取特権者は先ず不動産以外の財産に付き弁済を受け尚お不足あるに非ざれば不動産に付き弁済を受くることを得ず。

(2)不動産に付ては先ず特別担保の目的たらざるものに付き弁済を受くることを要す。

(3)一般の先取特権者が前２項の規定に従いて配当に加入することを怠りたるときは其配当加入に因りて受くべかりしものの限度に於ては登記を為したる第三者に対して其先取特権を行うことを得ず。

(4)前３項の規定は不動産以外の財産の代価に先ちて不動産の代価を配当し又は他の不動産の代価に先ちて特別担保の目的たる不動産の代価を配当すべき場合には之を適用せず。


民法３３６条（一般先取特権の効力－登記との関係）
第３３６条【一般の先取特権の効力－登記との関係】

一般の先取特権は不動産に付き登記を為さざるも之を以て特別担保を有せざる債権者に対抗することを妨げず。但登記を為したる第三者に対しては此限に在らず。


民法３３７条（不動産保存の先取特権の保存）
第３３７条【不動産保存の先取特権の保存】

不動産保存の先取特権は保存行為完了の後直ちに登記を為すに因りて其効力を保存す。


民法３３８条（不動産工事の先取特権の保存）
第３３８条【不動産工事の先取特権の保存】

(1)不動産工事の先取特権は工事を始むる前に其費用の予算額を登記するに因りて其効力を保存す。但工事の費用が予算額を超ゆるときは先取特権は其超過額に付ては存在せず。

(2)工事に因りて生じたる不動産の増価額は配当加入の時裁判所に於て選任したる鑑定人をして之を評価せしむることを要す。


民法３３９条（抵当権に対する優先力）
第３３９条【抵当権に対する優先力】

前２条の規定に従いて登記したる先取特権は抵当権に先ちて之を行うことを得。


 不動産保存の先取特権の保存(337条)

 不動産保存の先取特権の保存(338条)


民法３４０条（不動産売買の先取特権の保存）
第３４０条【不動産売買の先取特権の保存】

不動産売買の先取特権は売買契約と同時に未だ代価又は其利息の弁済非ざる旨を登記するに因りて其効力を保存す。


民法３４１条（抵当権の規定の準用）
第３４１条【抵当権の規定の準用】

先取特権の効力に付ては本節(先取特権の効力)に定めたるものの外抵当権に関する規定を準用す。


民法３４２条（質権の内容）
第３４２条【質権の内容】

質権者は其債権の担保として債務者又は第三者より受取りたる物を占有し且其物に付き他の債権者に先ちて自己の債権の弁済を受くる権利を有す。


▼ジャンプ

 質権総則(→～351条)

 動産質(352～355条)

 不動産質(356～361条)

 権利質(362～367条)


民法３４３条（質権の目的物）
第３４３条【質権の目的物】

質権は譲渡すことを得ざる物を以て其目的と為すことを得ず。


民法３４４条（質権の要物契約性）
第３４４条【要物性】

質権の設定は債権者に其目的物の引渡を為すに因りて其効力を生ず。


民法３４５条（質権設定者による代理占有禁止）
第３４５条【質権設定者による代理占有の禁止】

質権者は質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ず。


民法３４６条（質権の被担保債権の範囲）
第３４６条【被担保債権の範囲】

質権は元本、利息、違約金、質権実行の費用、質物保存の費用及び債務の不履行又は質物の隠れたる瑕疵に因りて生じたる損害の賠償を担保す。但設定行為に別段の定あるときは此限に在らず。


民法３４７条（質権の留置的効力）
第３４７条【留置的効力】

質権者は前条に掲げたる債権の弁済を受くるまでは質物を留置することを得。但此権利は之を以て自己に対して優先権を有する債権者に対抗することを得ず。


民法３４８条（転質）
第３４８条【転質】

質権者は其権利の存続期間内に於て自己の責任を以て質物を転質と為すことを得。此場合に於ては転質を為さざれば生ぜざるべき不可抗力に因る損失に付ても亦其責に任ず。


▼承諾転質

 留置権・先取特権の規定の準用(350条)

 留置権者の留置物保管義務(298条)


転質

質権者が質物に対して投下した資金を流動化させるために、質権の存続期間内で自己の責任をもって、質物を自己の債務の担保に供すること。質権設定者の承諾のあるものを承諾転質、ないものを責任転質という。３４８条は責任転質を認めたものである。３５０条によって準用される２９８条の承諾転質に比べて、本条の転質は不可抗力による場合にも責任を負う。これは質権者の責任を重くしつつ、承諾なくして転質を認めたものと考えられるからである。

 責任転質の法的性質


民法３４９条（流質契約の禁止）
第３４９条【流質契約の禁止】

質権設定者は設定行為又は債務の弁済期前の契約を以て質権者に弁済として質物の所有権を取得せしめ其他法律に定めたる方法に依らずして質物を処分せしむることを約することを得ず。


民法３５０条（質権－留置権・先取特権の規定の準用）
第３５０条【留置権・先取特権の規定の準用】

第２９６条乃至第３００条及び第３０４条の規定は質権に之を準用す。


 不可分性(296条)

 果実からの優先弁済受領権(297条)

 留置権者の留置物保管義務(298条)

 留置権者の費用償還請求権(299条)

 被担保債権の消滅時効(300条)


民法３５１条（物上保証人の求償権）
第３５１条【物上保証人の求償権】

他人の債務を担保する為め質権を設定したる者が其債務を弁済又は質権の実行に因りて質物の所有権を失いたるときは保証債務に関する規定に従い債務者に対して求償権を有す。

■抵当権(372条)に準用


▼求償権

 第三者の弁済(474条)

 代位弁済(500条)

 代位弁済(501条)

 保証債務に関する規定(459～465条)


物上保証人

自己所有の財産を他人の債務の担保に供する者。物上保証人は実質的には保証人と同等の立場にあるから、代わって弁済したときは保証人と同様の求償権を有する。

保証人との相異

1.債務を負わず、単に担保に提供した財産に対して担保権の実行を甘受する責任のみを負う。

2.催告・検索の抗弁権はない。

3.債権者は物上保証人に対して、残余債務の弁済請求や債務の履行請求はできない。


民法３５２条（動産質の対抗要件）
第３５２条【動産質権の対抗要件】

動産質権者は継続して質物を占有するに非ざれば其質権を以て第三者に対抗することを得ず。


民法３５３条（動産質権者の質物回復）
第３５３条【占有を奪われた質物の回復】

動産質権者が質物の占有を奪われたるときは占有回収の訴に依りてのみ質物を回復することを得。


民法３５４条（簡易な質権の実行）
第３５４条【簡易な質権の実行】

動産質権者が其債権の弁済を受けざるときは正当の理由ある場合に限り鑑定人の評価に従い質物を以て直ちに弁済に充つることを裁判所に請求することを得。此場合に於ては質権者は予め債務者に其請求を通知することを要す。


民法３５５条（動産質権の順位）
第３５５条【動産質権の順位】

数個の債権を担保する為め同一の動産に付き質権を設定したるときは其質権の順位は設定の前後に依る。


民法３５６条（不動産質権者の使用収益権）
第３５６条【不動産質権者の使用収益権】

不動産質権者は質権の目的たる不動産の用方に従い其使用及び収益を為すことを得。


民法３５７条（不動産質権者の管理費用の負担）
第３５７条【管理費用等の負担】

不動産質権者は管理の費用を払い其他不動産の負担に任ず。


民法３５８条（利息）
第３５８条【利息】

不動産質権者は其債権の利息を請求することを得ず。


民法３５９条（特約の効力）
第３５９条【特約の効力】

前３条の規定は設定行為に別段の定あるときは之を適用せず。


 使用収益権(356条)

 管理費用等の負担(357条)

 利息(358条)


民法３６０条（不動産質権の存続期間）
第３６０条【存続期間】

(1)不動産質の存続期間は１０年を超ゆることを得ず。若し之より長き期間を以て不動産質を設定したるときは其期間は之を１０年に短縮す。

(2)不動産質の設定は之を更新することを得。但其期間は更新の時より１０年を超ゆることを得ず。


民法３６１条（不動産質権－抵当権の規定の準用）
第３６１条【抵当権の規定の準用】

不動産質には本節の規定の外次章(抵当権)の規定を準用す。


民法３６２条（権利質の目的）
第３６２条【権利質の目的】

(1)質権は財産権を以て其目的と為すことを得。

(2)前項の質権には本節の規定の外前３節(総則，動産質，不動産質)の規定を準用す。


民法３６３条（債権証書の交付）
第３６３条【要物性】

債権を以て質権の目的と為す場合に於て其債権の証書あるときは質権の設定は其証書の交付を為すに因りて其効力を生ず。


民法３６４条（指名債権質の対抗要件）
第３６４条【指名債権質の対抗要件、株式質の特則】

(1)指名債権を以て質権の目的と為したるときは第４６７条の規定に従い第三債務者に質権の設定を通知し又は第三債務者が之を承諾するに非ざれば之を以て第三債務者其他の第三者に対抗することを得ず。

(2)前項の規定は株式には之を適用せず。


株式の適用除外

株式は指名債権と同一に取り扱うことが前提であるが、質入れの対抗要件については指名債権と同様に取り扱うのは不適当であるとしたもの。株式の質入れの場合は、会社に対する通知または会社の承諾が対抗要件になるのではない。株券の継続占有をもって対抗要件となることになる(商法207条)。


第２０７条【株式の質入れ】

(1)株式を以て質権の目的と為すには株券を交付することを要す。

(2)質権者は継続して株券を占有するに非ざれば其の質権を以て第三者に対抗することを得ず。


民法３６５条（記名社債質の対抗要件）
第３６５条【記名社債質の対抗要件】

記名の社債を以て質権の目的と為したるときは社債の譲渡に関する規定に従い会社の帳簿に質権の設定を記入するに非ざれば之を以て会社其他の第三者に対抗することを得ず。


民法３６６条（指図債権質の対抗要件）
第３６６条【指図債権質の対抗要件】

指図債権を以て質権の目的と為したるときは其証書に質権の設定を裏書するに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。


民法３６７条（債権質権者の取立権）
第３６７条【債権の取立による質権の実行】

(1)質権者は質権の目的たる債権を直接に取立つることを得。

(2)債権の目的物が金銭なるときは質権者は自己の債権額に対する部分に限り之を取立つることを得。

(3)右の債権の弁済期が質権者の債権の弁済期前に到来したるときは質権者は第三債務者をして其弁済金額を供託せしむることを得。此場合に於ては質権は其供託金の上に存在す。

(4)債権の目的物が金銭に非ざるときは質権者は弁済として受けたる物の上に質権を有す。


民法３６９条（抵当権の内容）
第３６９条【抵当権の内容】

(1)抵当権者は債務者又は第三者が占有を移さずして債務の担保に供したる不動産に付き他の債権者に先ちて自己の債権の弁済を受くる権利を有す。

(2)地上権及び永小作権も亦之を抵当権の目的と為すことを得。此場合に於ては本章(抵当権)の規定を準用す。


抵当権

債権者が債務者または第三者(物上保証人)が債務の担保に供した物を提供者から奪うことなく、その使用収益にまかせておきながら、債務が弁済されない場合に、その物の価額によって優先弁済をうける担保物権。質権とともに当事者の合意によって成立する約定担保物権。

質権においては目的物を債権者に引渡す必要があるのに対して、抵当権ではこれを設定者の手もとにおき、その使用収益にまかせながら、債権者の優先弁済権が確保されるため、工場の敷地・建物その他の生産手段を担保とする信用授受の有力な手段となる。


民法３７０条（抵当権の効力の及ぶ範囲）
第３７０条【抵当権の効力の及ぶ範囲】

抵当権は抵当地の上に存する建物を除く外其目的たる不動産に附加して之と一体を為したる物に及ぶ。但設定行為に別段の定あるとき及び第４２４条の規定に依り債権者が債務者の行為を取消すことを得る場合は此限に在らず。


▼効力の及ぶ物

 従物(87条)

 附合物(242条)


民法３７１条（抵当権の効力の及ぶ範囲－果実）
第３７１条【抵当権の効力の及ぶ範囲－果実】

(1)前条の規定は果実には之を適用せず。但抵当不動産の差押ありたる後又は第三取得者が第３８１条の通知を受けたる後は此限に在らず。

(2)第三取得者が第３８１条の通知を受けたるときは其後１年内に抵当不動産の差押ありたる場合に限り前項但書の規定を準用す。


抵当権の効力の及ばない果実
果実(371条)の意味

1.天然果実に限る説

本来、法定果実は不動産に付加して一体をなす物ではないから３７０条の適用がない(もともと抵当権の効力は及ばない)。したがって３７０条の例外規定である３７１条も法定果実には適用がない。すなわち、天然果実だけをさす。

2.天然果実と法定果実を含む説

目的物を使用収益しないという抵当権の性質から、法定果実にも３７１条の適用がある。また、差押後に限って法定果実に対して物上代位による優先弁済権の行使を認める。


民法３７２条（抵当権－留置権・先取特権・質権の準用）
第３７２条【留置権・先取特権・質権の規定の準用】

第２９６条、第３０４条及び第３５１条の規定は抵当権に之を準用す。


民法３７３条（抵当権の順位、順位の変更）
第３７３条【抵当権の順位、順位の変更】

(1)数個の債権を担保する為め同一の不動産に付き抵当権を設定したるときは其抵当権の順位は登記の前後に依る。

(2)抵当権の順位は各抵当権者の合意に依りて之を変更することを得。但利害の関係を有する者あるときは其承諾を得ることを要す。

(3)前項の順位の変更は其登記を為すに非ざれば其効力を生ぜず。


民法３７４条（被担保債権の範囲）
第３７４条【被担保債権の範囲】

(1)抵当権者が利息其他の定期金を請求する権利を有するときは其満期と為りたる最後の２年分に付てのみ其抵当権を行うことを得。但其以前の定期金に付ても満期後特別の登記を為したるときは其登記の時より之を行うことを妨げず。

(2)前項の規定は抵当権者が債務の不履行に因りて生じたる損害の賠償を請求する権利を有する場合に於て其最後の２年分に付ても亦之を適用す。但利息其他の定期金と通じて２年分を超ゆることを得ず。


抵当権と質権の被担保債権の範囲の比較
被担保債権の範囲

1.質権

質物は質権者に引き渡され、質権設定者のところにはないので、第三者がその物に利害関係をもつことはない。被担保債権の範囲が広い。

2.抵当権

抵当権は目的物の占有を移さないので２重３重に抵当権を設定できる。後順位抵当権者の利益を保護するために被担保債権の範囲を限定する必要がある(元本極度額)。優先弁済額の範囲が決まっていれば後順位抵当権者は安心して２番抵当権が設定できることになる。


元本極度額

普通抵当権が優先弁済を受けうる債権額(374条)。登記された元本、２年分の利息、損害金など。


▼被担保債権の範囲

 質権(346条)

 根抵当権(398条の3)


定期金

地代、賃料などをさす。これらを被担保債権とする抵当権が設定されると、最後の２年分の地代、賃料の優先弁済を受けることができる。


民法３７５条（抵当権の処分）
第３７５条【抵当権の処分】

(1)抵当権者は其抵当権を以て他の債権の担保となし又同一の債務者に対する他の債権者の利益の為め其抵当権若くは其順位を譲渡し又は之を抛棄することを得。

(2)前項の場合に於て抵当権者が数人の為めに其抵当権の処分を為したるときは其処分の利益を受くる者の権利の順位は抵当権の登記に附記を為したる前後に依る。


転抵当

抵当権の処分の一態様で、抵当権者がその抵当権を以て他の債権の担保とすること。これによって、抵当権者は貸付資金の事前回収をしたのと同様の効果を得ることができ、資金の流動化に役立つ。


民法３７６条（抵当権の処分の対抗要件）
第３７６条【抵当権処分の対抗要件】

(1)前条の場合に於ては第４６７条の規定に従い主たる債務者に抵当権の処分を通知し又は其債務者が之を承諾するに非ざれば之を以て其債務者、保証人、抵当権設定者及び其承継人に対抗することを得ず。

(2)主たる債務者が前項の通知を受け又は承諾を為したるときは抵当権の処分の利益を受くる者の承諾なくして為したる弁済は之を以て其受益者に対抗することを得ず。


民法３７７条（代価弁済）
第３７７条【代価弁済】

抵当不動産に付き所有権又は地上権を買受けたる第三者が抵当権者の請求に応じて之に其代価を弁済したるときは抵当権は其第三者の為めに消滅す。


代価弁済

抵当不動産の第三取得者を保護し、抵当不動産取引の円滑化のために設けられたものである。この制度はもっぱら抵当権者の意思に依存(抵当権者の請求に応じて)するものであり、利用関係を保護する作用も低く実際にはあまり行われていない。

効果

第三者が抵当権者の請求に応じて代価を弁済したときは、たとえその額が抵当債権額に満たなくても、抵当権はその第三者のために消滅する。

1.所有権を買い受けた場合

抵当権者はその不動産を競売できないので、債権額と代価に差額がある場合、一般債権者として請求できるだけである。

2.地上権を買い受けた場合

抵当権は消滅しないが、地上権は抵当権に対抗しうるものとなる。


民法３７８条（滌除）
第３７８条【滌除の意義】

抵当不動産に付き所有権、地上権又は永小作権を取得したる第三者は第３８２条乃至第３８４条の規定に従い抵当権者に提供して其承諾を得たる金額を払渡し又は之を供託して抵当権を滌除することを得。


 滌除できる時期(382条)

 債権者への書面の送達(383条)

 増価競売の請求(384条)


滌除
滌除(てきじょ)

第三取得者保護のための制度。第三取得者は、抵当権が実行されることによって取得した不動産上の権利を失うという危険を免れることができる。しかし、抵当権者の好まない時期に換価させることになり、抵当権者に与える不利益が大きく、抵当権の効力を弱め担保価値の有効な利用を妨げる結果になる。実際上は第三者が不当な廉価で抵当権を消滅させる目的で利用されることが多い。

効果

1.抵当不動産の所有権の第三取得者が滌除すると抵当権は消滅する。

2.地上権、永小作権を取得した第三者が滌除すると、その地上権、永小作権が抵当権者に対抗しうるものとなる。


民法３７９条（滌除できない者）
第３７９条【滌除をすることができない者】

主たる債務者、保証人及び其承継人は抵当権の滌除を為すことを得ず。


民法３８０条（滌除できない者）
第３８０条【滌除をすることができない者】

停止条件附第三取得者は条件の成否未定の間は抵当権の滌除を為すことを得ず。


民法３８１条（滌除権者への抵当権実行の通知）
第３８１条【滌除権者への抵当権実行の通知】

抵当権者が其抵当権を実行せんと欲するときは予め第３７８条に掲げたる第三取得者に其旨を通知することを要す。


民法３８２条（滌除できる時期）
第３８２条【滌除をすることができる時期】

(1)第三取得者は前条の通知を受くるまでは何時にても抵当権の滌除を為すことを得。

(2)第三取得者が前条の通知を受けたるときは１箇月内に次条の送達を為すに非ざれば抵当権の滌除を為すことを得ず。

(3)前条の通知ありたる後に第３７８条に掲げたる権利を取得したる第三者は前項の第三取得者が滌除を為すことを得る期間内に限り之を為すことを得。


民法３８３条（滌除権者による債権者への書面の送達）
第３８３条【滌除権者による債権者への書面の送達】

第三取得者が抵当権を滌除せんと欲するときは登記を為したる各債権者に左の書面を送達することを要す。

1.取得の原因、年月日、譲渡人及び取得者の氏名、住所、抵当不動産の性質、所在、代価其他取得者の負担を記載したる書面

2.抵当不動産に関する登記簿の謄本。但既に消滅したる権利に関する登記は之を掲ぐることを要せず。

3.債権者が１箇月内に次条の規定に従い増価競売を請求せざるときは第三取得者は第１号に掲げたる代価又は特に指定したる金額を債権の順位に従いて弁済又は供託すべき旨を記載したる書面


民法３８４条（増加競売の請求）
第３８４条【増価競売の請求】

(1)債権者が前条の送達を受けたる後１箇月内に増価競売を請求せざるときは第三取得者の提供を承諾したるものと看做す。

(2)増価競売は若し競売に於て第三取得者が提供したる金額より１０分の１以上高価に抵当不動産を売却すること能わざるときは１０分の１の増価を以て自ら其不動産を買受くべき旨を附言し第三取得者に対して之を請求することを要す。


民法３８５条（増価競売の通知）
第３８５条【増価競売の通知】

債権者が増価競売を請求するときは前条の期間内に債務者及び抵当不動産の譲渡人に之を通知することを要す。


民法３８６条（増価競売の請求の取消）
第３８６条【増価競売の請求の取消】

増価競売を請求したる債権者は登記を為したる他の債権者の承諾を得るに非ざれば其請求を取消すことを得ず。


民法３８７条（滌除権者に通知した抵当権者の増価競売）
第３８７条【滌除権者に通知をした抵当権者の増価競売】

抵当権者が第３８２条に定めたる期間内に第三取得者より債務の弁済又は滌除の通知を受けざるときは抵当不動産の競売を請求することを得。


民法３８８条（法定地上権）
第３８８条【法定地上権】

土地及び其上に存する建物が同一の所有者に属する場合に於て其土地又は建物のみを抵当と為したるときは抵当権設定者は競売の場合に付き地上権を設定したるものと看做す。但地代は当事者の請求に因り裁判所之を定む。


法定地上権

抵当権の実行の際に法律上当然に生ずる地上権。抵当権が実行されると、土地について建物のための用役権が欠けることになり、建物の維持・存続が不可能になる。土地明渡・建物収去による社会経済上の損失を防止するために、地上建物のために地上権が設定されたものとして地上建物の存続をはかる制度。民事執行法８１条にも規定。

成立要件

1.抵当権設定当時に土地の上に建物が存在すること

2.土地、建物の両方が抵当権設定当時に同一の所有者に属すること

3.土地と建物の一方または双方の上に抵当権が存在すること

4.競売が行われて土地と建物が別異の者に帰属するに至ったこと


民事執行法第８１条（法定地上権）

土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において、その土地又は建物の差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至つたときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合においては、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。


民法３８９条（抵当地上の建物の競売）
第３８９条【抵当地上の建物の競売】

抵当権設定の後其設定者が抵当地に建物を築造したるときは抵当権者は土地と共に之を競売することを得。但其優先権は土地の代価に付てのみ之を行うことを得。


民法３９０条（第三取得者）
第３９０条【第三取得者】

第三取得者は競買人と為ることを得。


競買人(けいばいにん)

競買を許された人のこと。


民法３９１条（第三取得者の費用償還請求権）
第３９１条【第三取得者－費用償還請求権】

第三取得者が抵当不動産に付き必要費又は有益費を出だしたるときは第１９６条の区別に従い不動産の代価を以て最も先に其償還を受くることを得。


民法３９２条（共同抵当）
第３９２条【共同抵当】

(1)債権者が同一の債権の担保として数個の不動産の上に抵当権を有する場合に於て同時に其代価を配当すべきときは其各不動産の価額に準じて其債権の負担を分つ。

(2)或不動産の代価のみを配当すべきときは抵当権者は其代価に付き債権の全部の弁済を受くることを得。此場合に於ては次の順位に在る抵当権者は前項の規定に従い右の抵当権者が他の不動産に付き弁済を受くべき金額に満つるまで之に代位して抵当権を行うことを得。


共同抵当

同一の債権の担保として数個の不動産の上に設定された抵当権。共同抵当では各抵当不動産がそれぞれ債権の全額を担保しているので債権者に有利であり、実際にも広く行われている。


共同抵当における代位
代位できる場合

民法３９２条２項の後段の規定によって代位することができるのは、共同抵当の目的物たる不動産がすべて債務者の所有である場合(S4･1･30)と、共同抵当の目的物たる不動産が同一の物上保証人の所有である場合(H4･11･6)である。したがって、共同抵当の目的物に債務者の所有物と物上保証人の所有物がある場合は後順位抵当権者は本条による代位はできず、物上保証人の代位が優先する。物上保証人は他の共同抵当の目的物から自己の求償権が確保できることを期待していたものであり、この期待を保護すべきだからである。


民法３９３条（共同抵当代位の登記）
第３９３条【共同抵当－代位の登記】

前条の規定に従い代位に因りて抵当権を行う者は其抵当権の登記に其代位を附記することを得。


民法３９４条（一般財産からの弁済）
第３９４条【一般財産からの弁済】

(1)抵当権者は抵当不動産の代価を以て弁済を受けざる債権の部分に付てのみ他の財産を以て弁済を受くることを得。

(2)前項の規定は抵当不動産の代価に先ちて他の財産の代価を配当すべき場合には之を適用せず。但他の各債権者は抵当権者をして前項の規定に従い弁済を受けしむる為め之に配当すべき金額の供託を請求することを得。


民法３９５条（短期賃借権の保護）
第３９５条【短期賃貸借の保護】

第６０２条に定めたる期間を超えざる賃貸権は抵当権の登記後に登記したるものと雖も之を以て抵当権者に対抗することを得。但其賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすときは裁判所は抵当権者の請求に因り其解除を命ずることを得。


登記

６０５条による登記が原則であるが、特別法上の対抗要件の場合に問題になる。判例は借地では旧建物保護法１条の建物の登記について適用を否定し(S6･7･21)、借家では旧借家法１条の建物の引渡について肯定する(S12･7･9)。学説はいずれの場合にも適用を肯定する。


民法３９６条（抵当権の時効消滅）
第３９６条【抵当権の消滅時効】

抵当権は債務者及び抵当権設定者に対しては其担保する債権と同時に非ざれば時効に因りて消滅せず。


昭和１５年１１月２６日－抵当権の時効消滅
抵当権の時効消滅

担保物権はその担保する債権が消滅しない間は独立に消滅時効にかからないのが原則である。債務者及び抵当権設定者に対してはこの原則通りである。しかし、３９６条の反対解釈として、抵当権の第三取得者や後順位抵当権者に対する関係では、被担保債権と無関係に抵当権は１６７条２項によって２０年の消滅時効にかかる。被担保債権は中断によって時効にかかっていなかっても、抵当権は時効によって消滅してしまうことがある。

S15-11-26


民法３９７条（抵当不動産の時効取得による消滅）
第３９７条【抵当不動産の時効取得による消滅】

債務者又は抵当権設定者に非ざる者が抵当不動産に付き取得時効に必要なる条件を具備せる占有を為したるときは抵当権は之に因りて消滅す。


抵当権の時効取得
抵当権の時効取得ができる者

無権原で抵当不動産の占有を開始した者に限られる。

時効取得できない者

1.債務者、物上保証人

抵当権設定者は自ら所有する不動産を抵当に入れた者であるから取得時効(抵当権の消滅)の主張はできない。

2.抵当不動産の第三取得者

時効取得が可能な者は所有者でなく、かつ、債務者又は抵当権設定者でない者でなければならない。３９６条によって抵当権の時効消滅を主張できるだけである(S15･8･12)。


民法３９８条（抵当権の目的である用益物権の放棄）
第３９８条【抵当権の目的である用益物権の放棄】

地上権又は永小作権を抵当と為したる者が其権利を抛棄したるも之を以て抵当権者に対抗することを得ず。


用益物権の放棄と抵当権
権利の放棄

権利の放棄は第三者の権利を害する場合には許されないという原則。自分の権利であっても、それが第三者の権利の目的にもなっている権利を放棄することができないのは当然である。

この規定の類推適用例

1.借地上の建物に抵当権を設定しておきながら借地権を放棄した場合、その放棄は抵当権者およびその実行による競落人に対抗できない(T11･11･24)。

2.土地の賃貸借契約を合意解除した場合、借地権の消滅を借地上の建物の賃借人・抵当権者に対抗できない(T14･7･18)。


対抗できない

目的物(地上権・永小作権)の消滅によって抵当権は消滅したと主張できないこと。


民法３９８条の２（根抵当権の定義）
第３９８条の２【根抵当権の意義、被担保債権】

(1)抵当権は設定行為を以て定むる所に依り一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度に於て担保する為めにも之を設定することを得。

(2)前項の抵当権(以下根抵当権と称す)の担保すべき不特定の債権の範囲は債務者との特定の継続的取引契約に因りて生ずるもの其他債務者との一定の種類の取引に因りて生ずるものに限定して之を定むることを要す。

(3)特定の原因に基き債務者との間に継続して生ずる債権又は手形上若くは小切手上の請求権は前項の規定に拘らず之を根抵当権の担保すべき債権と為すことを得。


根抵当
根抵当権

継続的取引から生ずる一定期間内の不特定の債権について、極度額を定めて、その範囲内で担保する抵当権。被担保債権の不特定性(種類に限定はあるが)、付従性の修正(優先弁済における付従性はある)、随伴性の修正など普通抵当権にない特徴がある。


民法３９８条の３（根抵当権の被担保債権の範囲）
第３９８条の３【被担保債権の範囲】

(1)根抵当権者は確定したる元本並に利息其他の定期金及び債務の不履行に因りて生じたる損害の賠償の全部に付き極度額を限度として其根抵当権を行うことを得。

(2)債務者との取引に因らずして取得する手形上又は小切手上の請求権を根抵当権の担保すべき債権と為したる場合に於て債務者が支払を停止したるとき、債務者に付き破産、和議開始、更正手続開始、整理開始若くは特別清算開始の申立ありたるとき又は抵当不動産に対する競売の申立若くは滞納処分に因る差押ありたるときは其前に取得したるものに付てのみ其根抵当権を行うことを得。但其事実を知らずして取得したるものに付ても之を行うことを妨げず。


極度額

根抵当権によって優先弁済を受けうる上限額。元本、利息、その他の定期金、債務の不履行による損害賠償の全部について優先弁済権があり、債権極度額がとられている。３７４条の制限(元本極度額)はない。


民法３９８条の４（根抵当権の極度額・債務者の変更）
第３９８条の４【被担保債権の範囲・債務者の変更】

(1)元本の確定前に於ては根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更を為すことを得。債務者の変更に付き亦同じ。

(2)前項の変更を為すには後順位の抵当権者其他の第三者の承諾を得ることを要せず。

(3)第１項の変更に付き元本の確定前に登記を為さざるときは其変更は之を為さざりしものと看做す。


根抵当権の被担保債権の範囲の変更
被担保債権の範囲・債務者の変更

1.元本確定前であること

2.登記をすること

★被担保債権額(極度額)の変更ではない点に注意。

第三者の承諾

後順位抵当権者その他第三者の承諾は不要。根抵当権者と設定者の契約によって自由に変更できる。根抵当権は極度額という一定の枠支配権なので、これが守られている限りこれらの者の利益を害することはない。


民法３９８条の５（極度額の変更）
第３９８条の５【極度額の変更】

根抵当権の極度額の変更は利害の関係を有する者の承諾を得るに非ざれば之を為すことを得ず。


極度額変更時の利害関係人

極度額の変更は元本確定前でなければできない。利害関係人全員の承諾が必要。

1.極度額の拡大

後順位抵当権者、根抵当不動産を差し押さえた債権者

2.極度額の縮小

転根抵当権者


民法３９８条の６（元本の確定期日）
第３９８条の６【元本の確定期日】

(1)根抵当権の担保すべき元本に付ては其確定すべき期日を定め又は之を変更することを得。

(2)第３９８条の４第２項の規定は前項の場合に之を準用す。

(3)第１項の期日は之を定め又は変更したる日より５年内たることを要す。

(4)第１項の期日の変更に付き其期日前に登記を為さざるときは担保すべき元本は其期日に於て確定す。


▼元本確定

 元本の確定請求(398条の19)


元本の確定

根抵当権の担保すべき元本を確定すること。根抵当権によって担保されるべき元本がすべて特定のものになること。


民法３９８条の７（被担保債権の譲渡、債務引受）
第３９８条の７【被担保債権の譲渡、債務引受】

(1)元本の確定前に根抵当権者より債権を取得したる者は其債権に付き根抵当権を行うことを得ず。元本の確定前に債務者の為めに又は債務者に代わりて弁済を為したる者亦同じ。

(2)元本の確定前に債務の引受ありたるときは根抵当権者は引受人の債務に付き其根抵当権を行うことを得ず。


民法３９８条の８（被担保債権の更改）
第３９８条の８【被担保債権の更改】

元本の確定前に債権者又は債務者の交替に因る更改ありたるときは其当事者は第５１８条の規定に拘らず根抵当権を新債務に移すことを得ず。


民法３９８条の９（根抵当権者・債務者の相続）
第３９８条の９【根抵当権者・債務者の相続】

(1)元本の確定前に根抵当権者に付き相続が開始したるときは根抵当権は相続開始の時に存する債権の外相続人と根抵当権設定者との合意に依り定めたる相続人が相続の開始後に取得する債権を担保す。

(2)元本の確定前に債務者に付き相続が開始したるときは根抵当権は相続開始の時に存する債務の外根抵当権者と根抵当権設定者との合意に依り定めたる相続人が相続の開始後に負担する債務を担保す。

(3)第３９８条の４第２項の規定は前２項の合意を為す場合に之を準用す。

(4)第１項及び第２項の合意に付き相続の開始後６箇月内に登記を為さざるときは担保すべき元本は相続開始の時に於て確定したるものと看做す。


民法３９８条の１０（根抵当権者・債務者の合併）
第３９８条の１０【根抵当権者・債務者の合併】

(1)元本の確定前に根抵当権者に付き合併ありたるときは根抵当権は合併の時に存する債権の外合併後存続する法人又は合併に因りて設立したる法人が合併後に取得する債権を担保す。

(2)元本の確定前に債務者に付き合併ありたるときは根抵当権は合併の時に存する債務の外合併後存続する法人又は合併に因りて設立したる法人が合併後に負担する債務を担保す。

(3)前２項の場合に於ては根抵当権設定者は担保すべき元本の確定を請求することを得。但前項の場合に於て其債務者が根抵当権設定者なるときは此限に在らず。

(4)前項の請求ありたるときは担保すべき元本は合併の時に於て確定したるものと看做す。

(5)第３項の請求は根抵当権設定者が合併ありたることを知りたる日より２週間を経過したるときは之を為すことを得ず。合併の日より１箇月を経過したるとき亦同じ。


民法３９８条の１１（根抵当権の処分）
第３９８条の１１【根抵当権の処分】

(1)元本の確定前に於ては根抵当権者は第３７５条第１項の処分を為すことを得ず。但其根抵当権を以て他の債権の担保と為すことを妨げず。

(2)第３７６条第２項の規定は前項但書の場合に於て元本の確定前に為したる弁済に付ては之を適用せず。


民法３９８条の１２（根抵当権の譲渡）
第３９８条の１２【根抵当権の譲渡】

(1)元本の確定前に於ては根抵当権者は根抵当権設定者の承諾を得て其根抵当権を譲渡すことを得。

(2)根抵当権者は其根抵当権を二個の根抵当権に分割して其一を前項の規定に依り譲渡すことを得。此場合に於ては其根抵当権を目的とする権利は譲渡したる根抵当権に付き消滅す。

(3)前項の譲渡を為すには其根抵当権を目的とする権利を有する者の承諾を得ることを要す。


根抵当権の全部譲渡

譲渡の時に存在した被担保債権は、すべて無担保債権になり、譲受人は新たな極度額を利用できることになる。


民法３９８条の１３（根抵当権の一部譲渡）
第３９８条の１３【根抵当権の一部譲渡】

元本の確定前に於ては根抵当権者は根抵当権設定者の承諾を得て其根抵当権の一部譲渡を為し之を譲受人と共有することを得。


▼共有

 根抵当権の共有(398条の14)


根抵当権の一部譲渡

譲渡人と譲受人は根抵当権を共有し、その極度額の限度内で担保価値を共同で利用できる。


民法３９８条の１４（根抵当権の共有）
第３９８条の１４【根抵当権の共有】

(1)根抵当権の共有者は各其債権額の割合に応じて弁済を受く。但元本の確定前に之と異なる割合を定め又は或者が他の者に先ちて弁済を受くべきことを定めたるときは其定めに従う。

(2)根抵当権の共有者は他の共有者の同意を得て第３９８条の１２第１項の規定に依り其権利を譲渡すことを得。


民法３９８条の１５（根抵当権の順位の譲渡・放棄を受けた根抵当権者による根抵当権の譲渡の効果）
第３９８条の１５【根抵当権の順位の譲渡・放棄を受けた根抵当権者による根抵当権の譲渡の効果】

抵当権の順位の譲渡又は抛棄を受けたる根抵当権者が其根抵当権の譲渡又は一部譲渡を為したるときは譲受人は其順位の譲渡又は抛棄の利益を受く。


民法３９８条の１６（共同根抵当）
第３９８条の１６【共同根抵当】

第３９２条及び第３９３条の規定は根抵当権に付ては其設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産の上に根抵当権が設定せられたる旨を登記したる場合に限り之を適用す。


民法３９８条の１７（共同根抵当の変更・譲渡、確定）
第３９８条の１７【共同根抵当の変更・譲渡、確定】

(1)前条の登記ある根抵当権の担保すべき債権の範囲、債務者若くは極度額の変更又は其譲渡若くは一部譲渡は総ての不動産に付き其登記を為すに非ざれば其効力を生ぜず。

(2)前条の登記ある根抵当権の担保すべき元本は一の不動産に付てのみ確定すべき事由が生じたる場合に於ても亦確定す。


民法３９８条の１８（累積根抵当）
第３９８条の１８【累積根抵当】

数個の不動産の上に根抵当権を有する者は第３９８条の１６の場合を除く外各不動産の代価に付き各極度額に至るまで優先権を行うことを得。


民法３９８条の１９（元本の確定請求）
第３９８条の１９【元本の確定請求】

(1)根抵当権設定者は根抵当権設定の時より３年を経過したるときは担保すべき元本の確定を請求することを得。但担保すべき元本の確定すべき期日の定めあるときは此限に在らず。

(2)前項の請求ありたるときは担保すべき元本は其請求の時より２週間を経過したるに因りて確定す。


民法３９８条の２０（元本の確定事由）
第３９８条の２０【元本の確定事由】

(1)左の場合に於ては根抵当権の担保すべき元本は確定す。

1.担保すべき債権の範囲の変更、取引の終了其他の事由に因り担保すべき元本の生ぜざることと為りたるとき。

2.根抵当権者が抵当不動産に付き競売又は第３７２条に於て準用する第３０４条の規定に依る差押を申立てたるとき。但競売手続の開始又は差押ありたるときに限る。

3.根抵当権者が抵当不動産に対し滞納処分に因る差押を為したるとき。

4.根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分に因る差押ありたることを知りたる時より２週間を経過したるとき。

5.債務者又は根抵当権設定者が破産の宣告を受けたるとき。

(2)前項第４号の競売手続の開始若くは差押又は同項第５号の破産の宣告の効力が消滅したるときは担保すべき元本は確定せざりしものと看做す。但元本が確定したるものとして其根抵当権又は之を目的とする権利を取得したる者あるときは此限に在らず。


民法３９８条の２１（極度額の減額請求）
第３９８条の２１【極度額の減額請求】

(1)元本の確定後に於ては根抵当権設定者は其根抵当権の極度額を現に存する債務の額と爾後２年間に生ずべき利息其他の定期金及び債務の不履行に因る損害賠償の額とを加えたる額に減ずべきことを請求することを得。

(2)第３９８条の１６の登記ある根抵当権の極度額の減額に付ては前項の請求は一の不動産に付き之を為すを以て足る。


民法３９８条の２２（根抵当権の消滅請求）
第３９８条の２２【根抵当権の消滅請求】

(1)元本の確定後に於て現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超ゆるときは他人の債務を担保する為め其根抵当権を設定したる者又は抵当不動産に付き所有権、地上権、永小作権若くは第三者に対抗することを得べき賃借権を取得したる第三者は其極度額に相当する金額を払渡し又は之を供託して其根抵当権の消滅を請求することを得。此場合に於ては其払渡し又は供託は弁済の効力を有す。

(2)第３９８条の１６の登記ある根抵当権は一の不動産に付き前項の請求ありたるときは消滅す。

(3)第３７９条及び第３８０条の規定は第１項の請求に之を準用す。


民法３９９条（債権の目的）
第３９９条【債権の目的】

債権は金銭に見積もることを得ざるものと雖も之を以て其目的と為すことを得。


債権

特定人(債権者)が他の特定人(債務者)に対して、一定の行為(給付)を請求することを内容とする権利。


民法４００条（特定物債権の保管義務）
第４００条【特定物の引渡債務における保存義務】

債権の目的が特定物の引渡なるときは債務者は其引渡を為すまで善良なる管理者の注意を以て其物を保存することを要す。


▼特定物債権

 特定物の引渡方法(483条)

 引渡の場所(484条)

 本条の違反(415条)

 帰責事由のない滅失毀損(534条)

 本条の例外(659条)


特定物と不特定物
特定物・不特定物

物の性質上の区別ではなく、当事者の意思を重視した具体的取引の方法上の区別。両者は債権の効力(400～403条,483条,484条,534条)に関して差異がある。

1.特定物

当事者が物の個性に着目して取引した物。

2.不特定物または種類物

そうでない物。

特定物債権

特定物の引渡(具体的に特定している物の占有の移転)を給付の内容とする債権。贈与、交換、売買、使用貸借、賃貸借、寄託などにおいて生ずる。


善良なる管理者の注意

過失の前提となる注意義務の１つ。行為者の具体的な注意能力に関係なく、一般に、行為者の属する職業や社会的地位に応じて通常期待されている程度の抽象的・一般的な注意義務。これを欠くと、過失(抽象的軽過失)があるものとして、債務不履行又は不法行為などの効果が生じる。

 自己の財産におけると同一の注意


民法４００条の保存
保存(400条)

自然的・人為的な滅失・毀損から目的物を保護して、その物の経済的価値を維持すること。保存の方法如何によって物の同一性を欠くに至る場合がある。


民法４０１条（種類債権）
第４０１条【種類債権】

(1)債権の目的物を指示するに種類のみを以てしたる場合に於て法律行為の性質又は当事者の意思に依りて其品質を定むること能わざるときは債務者は中等の品質を有する物を給付することを要す。

(2)前項の場合に於て債務者が物の給付を為すに必要なる行為を完了し又は債権者の同意を得て其給付すべき物を指定したるときは爾後其物を以て債権の目的物とす。


▼法律行為の性質によって定まる場合

 消費貸借(587条)

 消費寄託(666条)

▼給付に必要な行為

 弁済の場所(484条)

 弁済の提供(493条)

▼特定の効果

 善管注意義務(400条)

 危険負担(534条2項)


爾後(じご)

その後。


民法４０２条（金銭債権）
第４０２条【金銭債権】

(1)債権の目的物が金銭なるときは債務者は其選択に従い各種の通貨を以て弁済を為すことを得。但特種の通貨の給付を以て債権の目的と為したるときは此限に在らず。

(2)債権の目的たる特種の通貨が弁済期に於て強制通用の効力を失いたるときは債務者は他の通貨を以て弁済を為すことを要す。

(3)前２項の規定は外国の通貨の給付を以て債権の目的と為したる場合に之を準用す。


民法４０３条（外国通貨で指定された金銭債権）
第４０３条【外国通貨で指定された金銭債権】

外国の通貨を以て債権額を指定したるときは債務者は履行地に於ける為替相場に依り日本の通貨を以て弁済を為すことを得。


民法４０４条（法定利率）
第４０４条【法定利率】

利息を生ずべき債権に付き別段の意思表示なきときは其利率は年５分とす。


▼商行為の場合

 商事法定利率(商法514条)


第５１４条【商事法定利率】

商行為に因りて生じたる債務に関しては法定利率は年６分とす。


民法４０５条（法定重利）
第４０５条【法定重利】

利息が１年分以上延滞したる場合に於て債権者より催告を為すも債務者が其利息を払わざるときは債権者は之を元本に組み入るることを得。


民法４０６条（選択債権）
第４０６条【選択債権】

債権の目的が数個の給付中選択に依りて定まるべきときは其選択権は債務者に属す。


民法４０７条（選択権の行使）
第４０７条【選択権の行使】

(1)前条の選択権は相手方に対する意思表示に依りて之を行う。

(2)前項の意思表示は相手方の承諾あるに非ざれば之を取消すことを得ず。


民法４０８条（選択権の移転）
第４０８条【選択権の移転】

債権が弁済期に在る場合に於て相手方より相当の期間を定めて催告を為すも選択権を有する当事者が其期間内に選択を為さざるときは其選択権は相手方に属す。


民法４０９条（第三者の選択権）
第４０９条【第三者の選択権】

(1)第三者が選択を為すべき場合に於ては其選択は債権者又は債務者に対する意思表示に依りて之を為す。

(2)第三者が選択を為すこと能わず又は之を欲せざるときは選択権は債務者に属す。


民法４１０条（不能による選択権の特定）
第４１０条【不能による選択権の特定】

(1)債権の目的たるべき給付中始めより不能なるもの又は後に至りて不能と為りたるものあるときは債権は其残存するものに付き存在す。

(2)選択権を有せざる当事者の過失に因りて給付が不能と為りたるときは前項の規定を適用せず。


民法４１１条（選択の遡及効）
第４１１条【選択の遡及効】

選択は債権発生の時に遡りて其効力を生ず。但第三者の権利を害することを得ず。


民法４１２条（履行期限と履行遅滞）
第４１２条【履行の期限と債務者の履行遅滞】

(1)債務の履行に付き確定期限あるときは債務者は其期限の到来したる時より遅滞の責に任ず。

(2)債務の履行に付き不確定期限あるときは債務者は其期限の到来したることを知りたる時より遅滞の責に任ず。

(3)債務の履行に付き期限を定めざりしときは債務者は履行の請求を受けたる時より遅滞の責に任ず。


履行遅滞の起算点

1.不確定期限付債権

期限到来を知った時

2.期限の定めのない債権

履行の請求(催告)を受けた時(415条,703条)

3.停止条件付債権

履行の請求を受けた時

4.同時履行の抗弁が付着した債権

自己の債務を提供して相手方の履行を請求した時

5.返還時期を定めない消費貸借契約上の返還請求権

返還の催告後、相当期間を経過した時(591条)

6.不法行為に基づく損害賠償請求権

債権発生時(724条)

 消滅時効の起算点


民法４１３条（受領遅滞）
第４１３条【債権者の受領遅滞】

債権者が債務の履行を受くることを拒み又は之を受くること能わざるときは其債権者は履行の提供ありたる時より遅滞の責に任ず。


▼受領遅滞と履行の提供

 弁済提供の効果(492条)

 弁済提供の方法(493条)

 供託による免責(494条)


受領遅滞

債務の履行につき受領その他債権者の協力を必要とする場合において、債務者が債務の本旨に従った提供をしたにもかかわらず、債権者が履行の完了に必要な債権者が協力しない、あるいは出来ないために、履行が遅延している状態にあること(413条)。この様な状態にある場合、債務者保護のために一定の効果が発生する。債権者の協力が不要な場合(不作為債権)は受領遅滞は存在しない。


民法４１４条（強制履行）
第４１４条【履行の強制】

(1)債務者が任意に債務の履行を為さざるときは債権者は其強制履行を裁判所に請求することを得。但債務の性質が之を許さざるときは此限に在らず。

(2)債務の性質が強制履行を許さざる場合に於て其債務が作為を目的とするときは債権者は債務者の費用を以て第三者に之を為さしむることを裁判所に請求することを得。但法律行為を目的とする債務に付ては裁判を以て債務者の意思表示に代うることを得。

(3)不作為を目的とする債務に付ては債務者の費用を以て其為したるものを除却し且将来の為め適当の処分を為すことを請求することを得。

(4)前３項の規定は損害賠償の請求を妨げず。


民法４１５条（債務不履行による損害賠償）
第４１５条【債務不履行による損害賠償の要件】

債務者が其債務の本旨に従いたる履行を為さざるときは債権者は其損害の賠償を請求することを得。債務者の責に帰すべき事由に因りて履行を為すこと能わざるに至りたるとき亦同じ。


民法４１６条（損害賠償の範囲）
第４１６条【損害賠償の範囲】

(1)損害賠償の請求は債務の不履行に因りて通常生ずべき損害の賠償を為さしむるを以て其目的とす。

(2)特別の事情に因りて生じたる損害と雖も当事者が其事情を予見し又は予見することを得べかりしときは債権者は其賠償を請求することを得。


▼損害賠償の例外

 金銭債務(419条)

 過失相殺(418条)

 賠償額の予定(420条)


損害賠償の範囲

債務不履行があれば、債権者に対して損害賠償をしなければならないが、そのためには債務不履行と損害の間に原因・結果の関係が必要である(事実的因果関係)。しかし、因果関係のあるすべての損害を対象とすると賠償範囲は無限に拡大するため、合理的な範囲に制限する必要がある。４１６条は、当事者間の公平を実現するためにこの因果の連鎖をどこかで切り、債務不履行における損害賠償を制限する規定である。

 相当因果関係説

 有力説

 両説の差異


損害賠償の範囲-相当因果関係説
相当因果関係説

損害賠償の範囲は債務不履行と相当因果関係にある全損害である。４１６条は債務不履行によって現実に発生した損害のうち、当該の場合に特有な損害を除き、そのような債務不履行があれば一般的に生ずるであろうと認められる損害を賠償すべきことを規定したものである。

1.１項

相当因果関係の原則規定である。

2.２項

相当因果関係の存否の判断の基礎とすべき特別の事情の範囲を規定したもの。その事情を加えて、その前提の下に通常生ずべき損害、相当因果関係にある損害が決定される。当事者とは債務者を指し、特別事情の予見時期は債務不履行時であり、その予見の対象は特別の事情である。

<理由>

債務者がこの時点において、その特別の事情を認識しながら履行をなさないことは非難されるべきである。それから生じた損害を賠償させても当事者間の公平に反しない。

 有力説

 両説の差異


債務不履行による損害賠償は意外なものにまで発展する可能性があるが、当事者間の公平を実現するためにこの因果の連鎖をどこかで切るための制約原理が相当因果関係である。

通常の事情を前提として、それと相当因果関係にある損害の賠償。予見可能性の立証は不要。

１項と２項の差異は予見可能性の立証の要不要の点だけである。


損害賠償の範囲－有力説
損害賠償に関する有力説

４１６条は、事実的因果関係に立つ損害のうち、どの損害の賠償が原告に与えられるか(保護範囲)を決定する基準となる規定であり、予見可能性の限度において損害賠償の範囲を制限するものである。予見可能性があれば常に損害賠償の範囲に入る。債権者は契約内容に盛り込まれた利益についてのみ損害賠償ができるだけである。

<理由>

当事者は契約締結にあたって、当該契約が不履行の場合にはどの程度の損失を負うべきかを計算して行動している。その予期した損失の範囲を超えて債務者に損害の賠償をさせることは公平の原則に反する。

<比較>

この説では、当事者とは債権者と債務者を指し、特別事情の予見時期は契約締結時であり、その予見の対象は特別の損害である。

 相当因果関係説

 両説の差異


損害賠償の範囲－両説の差異
両説の差異

契約締結時には債務者は何ら特別の事情を知ることができなかったが、その後、債権者からの通告によってたまたま特別の事情を知った場合。

1.相当因果関係説

特別の事情の予見時期は債務不履行時であるから、この場合でも、その事情から生じた特別の損害を賠償することになる。

2.有力説

この場合、債務者には予期に反した意外な損害を賠償させることになり、逆に債権者には意外な利益を与えることになる。その事情から生じた損害賠償の必要はない。

3.損害賠償の範囲は相当因果関係説の方が広くなる。

 損害賠償の基準時と金銭的評価


民法４１７条（金銭賠償の原則）
第４１７条【金銭賠償の原則】

損害賠償は別段の意思表示なきときは金銭を以て其額を定む。

■不法行為(722条2項)に準用


民法４１８条（過失相殺）
第４１８条【過失相殺】

債務の不履行に関し債権者に過失ありたるときは裁判所は損害賠償の責任及び其金額を定むるに付き之を斟酌す。


▼過失相殺

 不法行為の場合(722条)


民法４１９条（金銭債務の特則）
第４１９条【金銭債務の特則】

(1)金銭を目的とする債務の不履行に付ては其損害賠償の額は法定利率に依りて之を定む。但約定利率が法定利率に超ゆるときは約定利率に依る。

(2)前項の損害賠償に付ては債権者は損害の証明を為すことを要せず。又債務者は不可抗力を以て抗弁と為すことを得ず。


▼金銭債務の特則の例外

利息のほかに損害賠償を要する。

 受任者の金銭消費(647条)

 受託者が寄託者に引渡すべき物を消費(665条)

 組合員の出資の懈怠(669条)

 事務管理者の金銭消費(701条)

 後見人が金銭を消費(873条)


民法４２０条（賠償額の予定）
第４２０条【賠償額の予定】

(1)当事者は債務の不履行に付き損害賠償の額を予定することを得。此場合に於ては裁判所は其額を増減することを得ず。

(2)賠償額の予定は履行又は解除の請求を妨げず。

(3)違約金は之を賠償額の予定と推定す。


損害賠償の予定

債務不履行があった場合に一定の損害賠償をなすべきものとして債務の履行を確保し、他方、不履行の場合に損害賠償に関する立証の煩を避けるために行われる。当事者の普通の意思は、責に帰すべき事由の有無、損害の有無・額について、後日一切の紛争を避けることにある。

1.債務不履行という客観的事実の生じたことだけを証明すればよく、債務者の帰責事由、損害の発生の証明は不要。

2.債務者は実際の損害額が少ない(絶無)ことを立証して減額請求(賠償責任を免れること)できない。

3.債権者は実際の損害額が大きいことを立証して増額請求できない。


民法４２１条（賠償額の予定）
第４２１条【賠償額の予定】

前条の規定は当事者が金銭に非ざるものを以て損害の賠償に充つべき旨を予定したる場合に之を準用す。


民法４２２条（損害賠償者の代位）
第４２２条【損害賠償者の代位】

債権者が損害賠償として其債権の目的たる物又は権利の価額の全部を受けたるときは債務者は其物又は権利に付き当然債権者に代位す。


損害賠償者の代位
代位

債権者の地位にとって代わること。債権の目的物について債権者の有する権利が当然債務者に移転すること。法律に基づく当然の移転であるから、引渡・通知等の対抗要件は不要。


民法４２３条（債権者代位権）
第４２３条【債権者代位権】

(1)債権者は自己の債権を保全する為め其債務者に属する権利を行うことを得。但債務者の一身に専属する権利は此限に在らず。

(2)債権者は其債権の期限が到来せざる間は裁判上の代位に依るに非ざれば前項の権利を行うことを得ず。但保存行為は此限に在らず。


債権者代位権

債権者が自己の債権の充分な弁済を受けるため、債務者が他人(第三債務者)に対して持つ権利を代わって行使する権利。債権者取消権とともに、債権の引当となる債務者の一般財産の保全のための制度。債務者の全財産をもってしても債権全額を弁済するに足りない場合に債権者を保護するもの。

 行使の要件

 行使の効果


一身専属権

特定の権利主体だけが行使または享有できる権利。

1.行使上の一身専属権

慰謝料請求権のように特定の権利者だけが行使できる権利。債権者代位権の対象とならない。

2.帰属上の一身専属権

譲渡禁止特約のある債権のように特定の権利者だけが享有できる権利。譲渡・相続の対象とならない。


債権者代位権行使の要件

1.債権の保全の必要性があること

2.債務者がみずからその権利を行使しないこと

3.債権が履行期にあること(例外:裁判上の代位,保存行為)


債権者代位権行使の効果

1.債務者は以後その権利について代位行使を妨げるような処分行為をなす権能を失う。

2.私法上の効果は直接債務者に帰属し、総債権者のための共同担保となる。

3.代位権が訴訟によって行使された場合の既判力は訴訟に関与しなかった債務者にも及ぶ。


民法４２４条（詐害行為取消権）
第４２４条【詐害行為取消権】

(1)債権者は債務者が其債権者を害することを知りて為したる法律行為の取消を裁判所に請求することを得。但其行為に因りて利益を受けたる者又は転得者が其行為又は転得の当時債権者を害すべき事実を知らざりしときは此限に在らず。

(2)前項の規定は財産権を目的とせざる法律行為には之を適用せず。


▼詐害行為取消権

 取消の効果(425条)


詐害行為取消権
詐害行為取消権(債権者取消権)

詐害行為取消権は債務者が債権の共同担保(責任財産)の不足することを知りながら、財産減少行為をした場合に、その行為の効力を否認して責任財産の維持をはかる制度。

要件

1.詐害行為前に取消債権者の債権が成立していること。

2.債務者の詐害行為が存在すること。

3.債務者の詐害意思、受益者・転得者の悪意があること。


明治４４年０３月２４日－詐害行為取消権の法的性質
詐害行為取消権の性質

1.詐害行為の取消は一般法律行為の取消とは性質を異にし、その効力は債権者と訴えの相手方たる受益者又は転得者との相対的な関係において生ずるにとどまる。

2.詐害行為の目的物が受益者から転得者に移転している場合には、債権者は、受益者に対して取消権を行使して価格賠償を求めることもできれば、転得者に対して取消権を行使して目的物の返還を求めることもできる。

3.取消債権者は受益者又は転得者から財産の回復又はこれに代わるべき賠償を得ることにより、その権利を確保することができるから、特に債務者を被告としてその法律行為の取消を求める必要はない。

M44-3-24


昭和４９年０９月２０日－財産権を目的とせざる法律行為
財産権を目的とせざる法律行為

婚姻、縁組、相続の承認・放棄、離婚による財産分与などをするかしないかは債務者の意思に委ねるべきことであるから、たとえそれによって債務者の財産状態が悪化しても取消の目的にはならない。

1.相続放棄

取消の対象となる行為は積極的に債務者の財産を減少させる行為であることが必要であるが、相続放棄は消極的にその増加を妨げる行為である。また、相続の放棄・承認のような身分行為は他人の意思で強制されるべきではない。また、相続放棄を取消しうるとすると相続の承認を強制することになり妥当ではない。

S49-9-20

2.財産分与


民法４２５条（詐害行為取消の効果）
第４２５条【詐害行為取消の効果】

前条の規定に依りて為したる取消は総債権者の利益の為めに其効力を生ず。


債権者取消権行使の効果

総債権者の利益のために効力を生ずるのが原則(債権者平等の原則)である。しかし、取消権を行使した債権者は自己に対して物や賠償金を引き渡すことを主張できるうえ、それらの物や賠償金を他の債権者に分配する義務もないので、取消債権者が相殺などをすることによって事実上優先弁済を受けたのと同じ結果になることが多い。


民法４２６条（詐害行為取消権の消滅時効）
第４２６条【詐害行為取消権の消滅時効】

第４２４条の取消権は債権者が取消の原因を覚知したる時より２年間之を行わざるときは時効に因りて消滅す。行為の時より２０年を経過したるとき亦同じ。


民法４２７条（分割債権関係）
第４２７条【分割債権関係】

数人の債権者又は債務者ある場合に於て別段の意思表示なきときは各債権者又は各債務者は平等の割合を以て権利を有し又は義務を負う。

■共同保証人(456条)に適用


民法４２８条（不可分債権）
第４２８条【不可分債権】

債権の目的が其性質上又は当事者の意思表示に因りて不可分なる場合に於て数人の債権者あるときは各債権者は総債権者の為めに履行を請求し又債務者は総債権者の為め各債権者に対して履行を為すことを得。


不可分債権関係

分割的に実現できない給付(不可分給付)を目的とする多数当事者の債権関係。債権者が多数ある場合(不可分債権)と債務者が多数ある場合(不可分債務)を含む。不可分債権関係は、その主体の数に応じた多数の別個独立の債権及び債務である。各債務・各債権はその目的が不可分であるという点において拘束を受けるだけである。

1.性質上不可分

給付全部について、いかにして請求し履行するかが問題になる。

2.意思表示による不可分

不可分債権－債権者が多数でも分割されないから、債務者にとっては履行が容易。

不可分債務－債務者が多数でも分割されないから、債権者にとって有利。


性質上の不可分給付

1.為す債務

講演をする債務，競業しない債務

2.法律的に分割給付不能

共有地上に地役権を設定する債務

3.１個の物の所有権の譲渡・占有の移転

分割給付が可能だが、取引の実際からみて不可分と考えられる。

共有地上に家屋を建築，共有者の共有物返還請求権，共同して供託した公債の取戻請求権

4.数人の者が共同不可分的に利益を得ることに対する費用・利得・対価

共有物の事務管理によって得た共有者の費用償還，共同して賃借・利用することの対価たる賃料


意思表示による不可分給付

性質上可分な給付を当事者の合意によって不可分とすること。


不可分債権における絶対的効力
絶対的効力を生ずる事由

各債権者は単独で履行の請求ができ、債務者は単独で履行できる。

1.履行の請求

これによる時効中断、履行遅滞などの効果

2.履行

これによる１人の債権者に対する弁済、弁済の提供、債権の消滅、受領遅滞などの効果

相対的効力

請求と履行以外の事由は他の債権者に何の影響も及ぼさない。


民法４２９条（不可分債権の１人について生じた事由の効力）
第４２９条【１人について生じた事由の効力】

(1)不可分債権者の１人と其債務者との間に更改又は免除ありたる場合に於ても他の債権者は債務の全部の履行を請求することを得。但其１人の債権者が其権利を失わざれば之に分与すべき利益を債務者に償還することを要す。

(2)此他不可分債権者の１人の行為又は其１人に付き生じたる事項は他の債権者に対して其効力を生ぜず。

■不可分債務(430条)に準用


１人の行為の例

1.契約として代物弁済(482条)

2.単独行為として相殺(505条)


１人に付き生じた事項の例

1.消滅時効の完成(167条)

2.混同(520条)


不可分債権において償還すべき利益
償還すべき利益

償還すべき利益は、現物の持分か、またはその価額か。多数説は価額で行うとする。免除、更改した者の意思に適し(目的物を給付した債務者がまたその目的物の持分を取得するということは予想できない)、不当にこの者の利益を害することもなく、また他の債権者にとってもこの方が便宜である。


民法４３０条（不可分債務）
第４３０条【不可分債務】

数人が不可分債務を負担する場合に於ては前条の規定及び連帯債務に関する規定(432～445条)を準用す。但第４３４条乃至第４４０条の規定は此限に在らず。


不可分債務

対外的効力(432～433条)と内部関係(442～445条)は連帯債務の規定による。１人について生じた事由の効力は不可分債務の規定(429条)による。

1.対外的効力

債権者は１人の債務者に対して、または総債務者に対して同時もしくは順次に全部の請求をすることができる(432条の準用。しかし、債務が不可分であるため一部の請求は当然できない)。

2.内部関係

履行した債務者は他の債務者に対して負担部分の割合に応じて求償できる。

3.１人について生じた事由の効力

絶対的効力－本来の意味での債権を満足させる事由は絶対的効力をもつ。１人が履行すれば全債務者の債務は消滅する。履行の提供、受領遅滞。

相対的効力－それ以外はすべて他の債務者に影響なし。


 請求(434条)

 更改(435条)

 相殺(436条)

 免除(437条)

 混同(438条)

 時効(439条)

 相対的効力の原則(440条)


不可分債務の例

1.数人で共同して賃借した目的物の返還義務

2.共有物を売却した場合の目的物の引渡義務

3.賃借権を共同相続した場合の賃料支払い義務(性質上不可分の拡大)

4.共同相続財産に属する不動産を使用収益させる債務

5.共同相続財産に属する不動産の売却による所有権移転登記申請協力義務


民法４３１条（可分債務への変化）
第４３１条【可分債務への変化】

不可分債務が可分債務に変じたるときは各債権者は自己の部分に付てのみ履行を請求することを得。又各債務者は其負担部分に付てのみ履行の責に任ず。


民法４３２条（連帯債務者に対する請求）
第４３２条【連帯債務者に対する請求】

数人が連帯債務を負担するときは債権者は其債務者の１人に対し又は同時若くは順次に総債務者に対して全部又は一部の履行を請求することを得。

■不可分債務(430条)に準用


▼連帯債務の例

 法人の不法行為(44条)

 共同不法行為(719条)

 日常家事債務(761条)


民法４３３条（１債務者についての無効・取消）
第４３３条【１債務者についての無効・取消】

連帯債務者の１人に付き法律行為の無効又は取消の原因の存する為め他の債務者の債務の効力を妨ぐることなし。

■不可分債務(430条)に準用


民法４３４条（請求の絶対的効力）
第４３４条【請求の絶対的効力】

連帯債務者の１人に対する履行の請求は他の債務者に対しても其効力を生ず。

■連帯保証(458条)に適用


昭和０８年０５月０９日－連帯債務と履行請求
連帯債務と履行請求

連帯債務者の１人に対する請求は他の連帯債務者との関係でも消滅時効を中断する。

S8-5-9


民法４３５条（更改の絶対的効力）
第４３５条【更改の絶対的効力】

連帯債務者の１人と債権者との間に更改ありたるときは債権は総債務者の利益の為めに消滅す。

■連帯保証(458条)に適用


民法４３６条（相殺の絶対的効力）
第４３６条【相殺の絶対的効力】

(1)連帯債務者の１人が債権者に対して債権を有する場合に於て其債務者が相殺を援用したるときは債権は総債務者の利益の為めに消滅す。

(2)右の債権を有する債務者が相殺を援用せざる間は其債務者の負担部分に付てのみ他の債務者に於て相殺を援用することを得。

■連帯保証(458条)に適用


民法４３７条（免除の絶対的効力）
第４３７条【免除の絶対的効力】

連帯債務者の１人に対して為したる債務の免除は其債務者の負担部分に付てのみ他の債務者の利益の為めにも其効力を生ず。

■連帯保証(458条)に適用


明治４２年０９月２７日－免除と負担部分
免除と負担部分

免除を受けた連帯債務者の負担部分が債務の全部であるときは、他の連帯債務者は完全に債務を免れる。

M42-9-27


民法４３８条（混同の絶対的効力）
第４３８条【混同の絶対的効力】

連帯債務者の１人と債権者との間に混同ありたるときは其債務者は弁済を為したるものと看做す。

■連帯保証(458条)に適用


民法４３９条（時効の絶対的効力）
第４３９条【時効の絶対的効力】

連帯債務者の１人の為めに時効が完成したるときは其債務者の負担部分に付ては他の債務者も亦其義務を免る。

■連帯保証(458条)に適用


大正１２年０２月１４日－消滅時効と負担部分
消滅時効と負担部分

連帯債務者の１人について消滅時効が完成し、その連帯債務者の負担部分が債務の全部であるときは、他の連帯債務者は完全に債務を免れる。

T12-2-14


民法４４０条（相対的効力の原則）
第４４０条【相対的効力の原則】

前６条に掲げたる事項を除く外連帯債務者の１人に付き生じたる事項は他の債務者に対して其効力を生ぜず。

■連帯保証(458条)に適用


 請求(434条)

 更改(435条)

 相殺(436条)

 免除(437条)

 混同(438条)

 時効(439条)


平成０３年０５月１０日－連帯債務において相対的効力を生ずる事由
相対的効力を生ずる事由

連帯債務者の１人に対して債権者が有する債権が、転付命令によって第三者に移転しても、他の連帯債務者に対して債権者が有する債権の帰属に変更がないから、他の連帯債務者は債務を履行しなければならない。

H3-5-10

相対的効力を生ずる事由

1.請求以外の事由による時効の中断(承認、差押、仮差押、仮処分)

2.時効の停止、放棄

3.債務者の過失、請求以外の事由による遅滞

4.債権譲渡の対抗要件

5.１債務者に対する判決の効力


民法４４１条（連帯債務者の破産）
第４４１条【債務者の破産】

連帯債務者の全員又は其中の数人が破産の宣告を受けたるときは債権者は其債権の全額に付き各財団の配当に加入することを得。

■不可分債務(430条)に準用


民法４４２条（連帯債務者間の求償権）
第４４２条【弁済した債務者の求償権】

(1)連帯債務者の１人が債務を弁済し其他自己の出捐を以て共同の免責を得たるときは他の債務者に対し其各自の負担部分に付き求償権を有す。

(2)前項の求償は弁済其他免責ありたる日以後の法定利息及び避くることを得ざりし費用其他の損害の賠償を包含す。

■共同保証人(465条1項)、委託を受けた保証人(2項=459条2項)、不可分債務(430条)に準用


大正０６年０５月０３日－連帯債務者の弁済による共同の免責
共同の免責

連帯債務者の１人が債務の一部を弁済した場合、その弁済額が自己の負担部分を超えないときであっても、他の連帯債務者に対して、弁済額にその負担部分を乗じた額を求償できる。

T6-5-3


弁済した債務者の求償権;
避くることを得ざりし費用の例

1.連帯債務者の１人が支払った強制執行の費用

2.連帯債務者の１人が連帯債務を弁済するための資金の借り入れのために支出した抵当権の設定費用

3.連帯保証人が支払った訴訟費用、執行費用


民法４４３条（求償の要件としての通知）
第４４３条【求償の要件としての通知】

(1)連帯債務者の１人が債権者より請求を受けたることを他の債務者に通知せずして弁済を為し其他自己の出捐を以て共同の免責を得たる場合に於て他の債務者が債権者に対抗することを得べき事由を有せしときは其負担部分に付き之を以て其債務者に対抗することを得。但相殺を以て之に対抗したるときは過失ある債務者は債権者に対し相殺に因りて消滅すべかりし債務の履行を請求することを得。

(2)連帯債務者の１人が弁済其他自己の出捐を以て共同の免責を得たることを他の債務者に通知することを怠りたるに因り他の債務者が善意にて債権者に弁済を為し其他有償に免責を得たるときは其債務者は自己の弁済其他免責の行為を有効なりしものと看做すことを得。

■保証人(463条)、共同保証人(465条1項)、不可分債務(430条)に準用


民法４４４条（償還無資力者と負担部分の分担）
第４４４条【償還無資力者の負担部分の分担】

連帯債務者中に償還を為す資力なき者あるときは其償還すること能わざる部分は求償者及び他の資力ある者の間に其各自の負担部分に応じて之を分割す。但求償者に過失あるときは他の債務者に対して分担を請求することを得ず。

■共同保証人(465条1項)、不可分債務(430条)に準用


民法４４５条（連帯の免除と償還無資力者の負担部分）
第４４５条【連帯の免除と償還無資力者の負担部分】

連帯債務者の１人が連帯の免除を得たる場合に於て他の債務者中に弁済の資力なき者あるときは債権者は其無資力者が弁済すること能わざる部分に付き連帯の免除を得たる者が負担すべき部分を負担す。

■不可分債務(430条)に準用


連帯の免除

債権者と債務者との関係において債務者の債務額をその負担部分の範囲に制限すること。


民法４４６条（保証人の責任）
第４４６条【保証人の責任】

保証人は主たる債務者が其債務を履行せざる場合に於て其履行を為す責に任ず。


民法４４７条（保証債務の範囲）
第４４７条【保証債務の範囲】

(1)保証債務は主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償其他総て其債務に従たるものを包含す。

(2)保証人は其保証債務に付てのみ違約金又は損害賠償の額を約定することを得。


民法４４８条（保証債務の付従性）
第４４８条【保証債務の付従性】

保証人の負担が債務の目的又は体様に付き主たる債務より重きときは之を主たる債務の限度に減縮す。


保証債務の附従性の例
付従性の例

1.主たる債務の弁済期が延長されると、その効力は保証債務に及ぶ。

2.主たる債務者が債務を承認し消滅時効が中断すると、その効力は連帯保証人にも及ぶ。

3.保証人は主たる債務の消滅時効を援用できる。

4.主たる債務者が時効の利益を放棄しても、その効力は連帯保証人には及ばない。

5.保証人に債権譲渡を対抗するには、主たる債務者に対して対抗要件を具備することを要す。

6.主たる債務者が異議を留めずに債権譲渡を承諾しても、連帯保証人は譲渡人に対抗することができる事由をもって譲受人に対抗できる。


民法４４９条（取消すことができる債務の保証）
第４４９条【取消すことができる債務の保証】

無能力に因りて取消すことを得べき債務を保証したる者が保証契約の当時其取消の原因を知りたるときは主たる債務者の不履行又は其債務の取消の場合に付き同一の目的を有する独立の債務を負担したるものと推定す。


民法４５０条（保証人の条件）
第４５０条【保証人の条件】

(1)債務者が保証人を立つる義務を負う場合に於ては其保証人は左の条件を具備する者たることを要す。

1.能力者たること。

2.弁済の資力を有すること。

(2)保証人が前項第２号の条件を欠くに至りたるときは債権者は前項の条件を具備する者を以て之に代うることを請求することを得。

(3)前２項の規定は債権者が保証人を指名したる場合には之を適用せず。


民法４５１条（他の担保の供与）
第４５１条【他の担保の供与】

債務者が前条の条件を具備する保証人を立つること能わざるときは他の担保を供して之に代うることを得。


民法４５２条（催告の抗弁権）
第４５２条【催告の抗弁権】

債権者が保証人に債務の履行を請求したるときは保証人は先ず主たる債務者に催告を為すべき旨を請求することを得。但主たる債務者が破産の宣告を受け又は其行方が知れざるときは此限に在らず。


民法４５３条（検索の抗弁権）
第４５３条【検索の抗弁権】

債権者が前条の規定に従い主たる債務者に催告を為したる後と雖も保証人が主たる債務者に弁済の資力ありて且執行の容易なることを証明したるときは債権者は先ず主たる債務者の財産に付き執行を為すことを要す。


昭和０８年０６月１３日－検索の抗弁の証明の程度
検索の抗弁の証明の程度

債務者が容易に執行できる若干の財産を有していることを証明すればよく、その財産によって得られる弁済が債権全額に及ぶことを証明する必要はない。

S8-6-13


民法４５４条（連帯保証の非補充性）
第４５４条【連帯保証人と両抗弁権】

保証人が主たる債務者と連帯して債務を負担したるときは前２条を有せず。


 催告の抗弁権(452条)

 検索の抗弁権(453条)


連帯保証と連帯債務

連帯保証は、保証人が主たる債務者と連帯して債務を負担することを保証契約において約束すること。

連帯債務との相異

1.附従性を有する。

2.主たる債務が不成立の時は連帯保証も成立しない。

3.主たる債務が消滅すると連帯保証も消滅する。


民法４５５条（催告・検索の抗弁権の効果）
第４５５条【両抗弁権の効果】

第４５２条及び第４５３条の規定に依り保証人の請求ありたるに拘らず債権者が催告又は執行を為すことを怠り其後主たる債務者より全部の弁済を得ざるときは保証人は債権者が直ちに催告又は執行を為せば弁済を得べかりし限度に於て其義務を免る。


民法４５６条（共同保証人の分別の利益）
第４５６条【共同保証人の分別の利益】

数人の保証人ある場合に於ては其保証人が各別の行為を以て債務を負担したるときと雖も第４２７条の規定を適用す。


共同保証人の分別の利益
分別の利益(456条)

共同保証人は共同に保証した場合でも、各別に保証した場合でも、主たる債務の額を原則として平等の割合で分割した額についてのみ保証債務を負担する。債権者は１人の保証人に対して全部の履行を請求できず、債権者に不利な制度である。他面、保証人の責任を軽減し、共同保証人相互間の法律関係を簡明にする機能をもつ。但し、連帯保証、保証連帯の場合には保証人は分別の利益を有しない。


民法４５７条（主たる債務の時効中断、保証人の相殺権）
第４５７条【主たる債務の時効中断の効力、保証人の相殺権】

(1)主たる債務者に対する履行の請求其他時効の中断は保証人に対しても其効力を生ず。

(2)保証人は主たる債務者の債権に依り相殺を以て債権者に対抗することを得。


民法４５８条（連帯保証人の１人についての効力）
第４５８条【連帯保証の特則】

主たる債務者が保証人と連帯して債務を負担する場合に於ては第４３４条乃至第４４０条の規定を適用す。


連帯保証と保証連帯

1.連帯保証

保証人が主たる債務者と連帯して債務を負担するもの。連帯保証人には催告・検索の抗弁権がない。数人いても分別の利益がない。このため、債権者の権利は強力。しかし、付従性はあるから、主たる債務が不成立の時は連帯保証も成立せず、主たる債務が消滅すれば連帯保証も消滅する。

2.保証連帯

保証債務の１種で、同一の主たる債務について数人が共同で保証債務を負担する場合に、その共同保証人と債権者との間で保証人各自が全額弁済するという特約をしている場合である。この保証人の負担する債務は連帯保証債務ではない。補充性があり、催告・検索の抗弁権がある。


連帯債務の規定の準用

主たる債務者または連帯保証人について生じた事由の効力が他方にどう効力を及ぼすか。

1.主たる債務者→連帯保証人

保証債務の付従性によってすべて連帯保証人に影響を及ぼす。わざわざ連帯債務の規定を準用する必要はない。たとえば、請求以外の時効中断事由(債務の承認・強制執行)は保証債務の付従性により連帯保証人に効力を及ぼす(457条1項)。

2.連帯保証人→主たる債務者

連帯保証人には負担部分がないからこれを前提とする規定(436条2項,437条,439条)は準用の余地はない。更改(435条)、相殺(436条1項)、相対的効力の原則(440条)は保証債務の性質として当然のこと。したがって、準用されるのは連帯保証人に対する請求(434条)と混同(438条)だけである。


民法４５９条（委託を受けた保証人の求償権）
第４５９条【委託を受けた保証人の求償権】

(1)保証人が主たる債務者の委託を受けて保証を為したる場合に於て過失なくして債権者に弁済すべき裁判言渡しを受け又は主たる債務者に代わりて弁済を為し其他自己の出捐を以て債務を消滅せしむべき行為を為したるときは其保証人は主たる債務者に対して求償権を有す。

(2)第４４２条第２項の規定は前項の場合に之を準用す。


民法４６０条（求償権の事前行使）
第４６０条【求償権の事前行使】

保証人が主たる債務者の委託を受けて保証を為したるときは其保証人は左の場合に於て主たる債務者に対して予め求償権を行うことを得。

1.主たる債務者が破産の宣告を受け且債権者が其財団の配当に加入せざるとき。

2.債務が弁済期に在るとき。但保証契約の後債権者が主たる債務者に許与したる期限は之を以て保証人に対抗することを得ず。

3.債務の弁済期が不確定にして且其最長期をも確定すること能わざる場合に於て保証契約の後１０年を経過したるとき。


民法４６１条（主たる債務者の免責）
第４６１条【主たる債務者の免責等】

(1)前２条の規定に依り主たる債務者が保証人に対して賠償を為す場合に於て債権者が全部の弁済を受けざる間は主たる債務者は保証人をして担保を供せしめ又は之に対して自己に免責を得せしむべき旨を請求することを得。

(2)右の場合に於て主たる債務者は供託を為し担保を供し又は保証人に免責を得せしめて其賠償の義務を免るることを得。


 委託を受けた保証人の求償権(459条)

 求償権の事前行使(460条)


民法４６２条（委託を受けない保証人の求償権）
第４６２条【委託を受けない保証人の求償権】

(1)主たる債務者の委託を受けずして保証を為したる者が債務を弁済し其他自己の出捐を以て主たる債務者に其債務を免れしめたるときは主たる債務者は其当時利益を受けたる限度に於て賠償を為すことを要す。

(2)主たる債務者の意思に反して保証を為したる者は主たる債務者が現に利益を受くる限度に於てのみ求償権を有す。但主たる債務者が求償の日以前に相殺の原因を有せしことを主張するときは保証人は債権者に対し其相殺によりて消滅すべかりし債務の履行を請求することを得。

■共同保証人(465条2項)に準用


民法４６３条（求償の要件としての通知）
第４６３条【求償の要件としての通知】

(1)第４４３条の規定は保証人に之を準用す。

(2)保証人が主たる債務者の委託を受けて保証を為したる場合に於て善意にて弁済其他免責の為めにする出捐を為したるときは第４４３条の規定は主たる債務者にも亦之を準用す。


民法４６４条（連帯債務・不可分債務の保証人の求償権）
第４６４条【連帯債務又は不可分債務の保証人の求償権】

連帯債務者又は不可分債務者の１人の為めに保証を為したる者は他の債務者に対して其負担部分のみに付き求償権を有す。


民法４６５条（共同保証人間の求償権）
第４６５条【共同保証人間の求償権】

(1)数人の保証人ある場合に於て主たる債務が不可分なる為め又は各保証人が全額を弁済すべき特約ある為め１人の保証人が全額其他自己の負担部分を超ゆる額を弁済したるときは第４４２条乃至第４４４条の規定を準用す。

(2)前項の場合に非ずして互に連帯せざる保証人の１人が全額其他自己の負担部分を超ゆる額を弁済したるときは第４６２条の規定を準用す。


 弁済した債務者の求償権(442条)

 求償の要件としての通知(443条)

 償還無資力者の負担部分の分担(444条)


民法４６６条（債権の譲渡性）
第４６６条【債権の譲渡性】

(1)債権は之を譲渡すことを得。但其性質が之を許さざるときは此限に在らず。

(2)前項の規定は当事者が反対の意思を表示したる場合には之を適用せず。但其意思表示は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。


▼譲渡性のない債権

 扶養請求権(881条)

▼譲渡に債務者の承諾を要する債権

 使用借主の権利(594条)

 賃借権(612条)

 雇傭の使用者の権利(625条)


債権譲渡の効果

債権は原則として同一性を失わずに移転する。従たる権利もこれに伴って移転する。従たる権利には、利息債権、担保物権、保証債務などがある。


民法４６７条（指名債権譲渡の対抗要件）
第４６７条【指名債権譲渡の対抗要件】

(1)指名債権の譲渡は譲渡人が之を債務者に通知し又は債務者が之を承諾するに非ざれば之を以て債務者其他の第三者に対抗することを得ず。

(2)前項の通知又は承諾は確定日附ある証書を以てするに非ざれば之を以て債務者以外の第三者に対抗することを得ず。


▼承諾・通知の効果

 承諾又は通知の効果(468条)


昭和４９年０３月０７日－指名債権譲渡の対抗要件具備の先後の判定
対抗要件具備の先後の判定

民法４６７条の対抗要件制度は当該債権の債務者の債権譲渡の有無についての認識を通じ、右債務者によってそれが第三者に表示されうるものであることを根幹として成立している。債務者が譲渡をいつ認識するかが重要である。確定日付のある譲渡通知が複数なされた場合の優劣の決定基準は確定日付の先後ではなく、確定日付ある通知が債務者に到達した日時の先後による(到達時)。確定日付は通知又は承諾そのものに必要である。

S49-3-7


債権譲渡における第三者(467条2項)
第三者(467条2項)

広く譲渡の当事者以外の者を指すのではなく、通知の欠缺を主張する正当の利益を有する者。譲渡された債権そのものについて両立し得ない法律的地位を取得した第三者を指す。

その債権を譲渡人から二重に譲り受けた者，その債権を差し押さえた譲渡人の債権者，その債権の譲渡人が破産した場合における破産債権者，その債権の上に質権の設定を受けた者

第三者でない者

その債権の譲渡によって間接に影響を受ける者は、債権そのものに対して法律上の利益を有する者ではないから、確定日付ある証書によらなくても対抗できる。

ＡのＢに対する債権をＣが譲り受けて、これを自働債権として自己のＢに対する債務と相殺した場合、その後にこの受働債権を差し押さえたＢの債権者


民法４６８条（指名債権譲渡の承諾又は通知の効果）
第４６８条【指名債権譲渡の承諾又は通知の効果】

(1)債務者が異議を留めずして前条の承諾を為したるときは譲渡人に対抗することを得べかりし事由あるも之を以て譲受人に対抗することを得ず。但債務者が其債務を消滅せしむる為め譲渡人に払渡したるものあるときは之を取返し又譲渡人に対して負担したる債務あるときは之を成立せざるものと見做すことを妨げず。

(2)譲渡人が譲渡の通知を為したるに止まるときは債務者は其通知を受くるまでに譲渡人に対して生じたる事由を以て譲受人に対抗することを得。

■更改(1項=516条)に準用


異議を留めない承諾の趣旨
異議を留めない承諾

異議を留めない旨を積極的に表示する必要はなく、単に特定債権が譲渡されることについての明確な承諾であれば足りる。この承諾は単に事実を認めるだけであるから、承諾をなすべき相手方は譲渡人、譲受人どちらでもよい。

効力

完全な債権を譲受人に取得させる。すなわち、単なる通知の場合には対抗できたはずの一切の事由を譲受人に対抗できなくなる。譲受人が取得する債権は、譲渡人から承継取得したものではなく、別個の新たな債権である。債権譲渡は債権の同一性を失わずに移転するのが原則であるが、法律が特にこの例外を認めたのは、債務者の承諾という事実(譲渡の事実の承認＝観念の通知)を信頼した者を特に保護して、債権の譲受に安全な手段を認めて債権の流通性を高め、債権取引の安全を図るためである。


対抗することを得べかりし事由(468条)

契約の取消・無効・不法原因その他による債権の不成立、弁済・更改・和解等その他の事由による債権の消滅、同時履行の抗弁権などの債権の行使を阻止排斥する事由など、債権の存否・内容に限る。これらの事由は債権譲渡の通知・承諾の当時すでに発生している必要はなく、その原因が存在しているだけでよい。

債権の帰属

民法は債務者以外の第三者間の債権の帰属の優劣は専ら確定日付ある証書によって決定しようとしているので、譲渡(債権の帰属)は含まれない。

債権がすでに第三者へ譲渡された後に異議を留めない承諾をした債務者は、既に債権が譲渡されたことを主張して弁済を拒否できる。


譲受人の善意・無過失

抗弁切断の効力を生じるためには譲受人は善意・無過失でなければならない。表見的なものへの信頼を保護する制度として善意無過失は当然である(外観法理)。


民法４６９条（指図債権譲渡の対抗要件）
第４６９条【指図債権譲渡の対抗要件】

指図債権の譲渡は其証書に譲渡の裏書を為して之を譲受人に交付するに非ざれば之を以て債務者其他の第三者に対抗することを得ず。


民法４７０条（指図債権の債務者の調査権）
第４７０条【指図債権の債務者の保護】

指図債権の債務者は其証書の所持人及び其署名、捺印の真偽を調査する権利を有するも其義務を負うことなし。但債務者に悪意又は重大なる過失あるときは其弁済は無効とす。


民法４７１条（記名式所持人払債権の債務者の保護）
第４７１条【記名式所持人払債権の債務者の保護】

前条の規定は証書に債権者を指名したるも其証書の所持人に弁済すべき旨を附記したる場合に之を準用す。


民法４７２条（指図債権の抗弁の制限）
第４７２条【指図債権の譲受人の保護】

指図債権の債務者は其証書に記載したる事項及び其証書の性質より当然生ずる結果を除く外原債権者に対抗することを得べかりし事由を以て善意の譲受人に対抗することを得ず。


民法４７３条（無記名債権の譲受人の保護）
第４７３条【無記名債権の譲受人の保護】

前条の規定は無記名債権に之を準用す。


民法４７４条（第三者の弁済）
第４７４条【第三者の弁済】

(1)債務の弁済は第三者之を為すことを得。但其債務の性質が之を許さざるとき又は当事者が反対の意思を表示したるときは此限に在らず。

(2)利害の関係を有せざる第三者は債務者の意思に反して弁済を為すことを得ず。


▼弁済提供と責任軽減

 弁済提供の効果(492条)

 弁済の提供(493条)

 弁済供託(494条)

 弁済による代位(499条)

 錯誤による弁済(707条)


▼債務の性質が許さない場合

 雇傭(625条)

 寄託(658条)

非代替的な作為債務(画家に絵を描かせる)


▼債務者の意思に反する場合の効果

 求償権(462条)

 更改(514条)


弁済と履行
弁済(べんさい)

債務者又は第三者が債務の内容である給付(目的物の引渡、代金支払、物品の運送など)を債務の本旨に従って実現すること。弁済によって債権は消滅する。

履行

弁済とほぼ同義。弁済は債権の消滅という効果(結果)に着目し、履行は債権の効力・実現過程(行為)に着目した表現。


民法４７５条（引渡した他人の物の取戻）
第４７５条【引渡した他人の物の取戻し】

弁済者が他人の物を引渡したるときは更に有効なる弁済を為すに非ざれば其物を取戻すことを得ず。


他人の物

不特定物に対してのみ本条の適用がある。特定物の場合は「更に有効なる弁済」をなすことができないからである。また、他人の物を引渡しても有効な弁済とは認められないが、債権者が善意無過失で取得(即時取得)した場合には、その物の取戻しはできない。


民法４７６条（譲渡能力のない所有者の引渡物の取戻）
第４７６条【譲渡能力のない所有者の引渡物の取戻し】

譲渡の能力なき所有者が弁済として物の引渡を為したる場合に於て其弁済を取消したるときは其所有者は更に有効なる弁済を為すに非ざれば其物を取戻すことを得ず。


▼弁済

 非債弁済(705条)


物

不特定物に対してのみ本条の適用がある。特定物の場合は「更に有効なる弁済」をなすことができないからである。


弁済の取消

弁済を取消した場合に本条の適用がある。無能力者が弁済の基礎となった債権発生原因たる法律行為(売買など)を取消すと、債務は存在せず、弁済は非債弁済(705条)になり、本条の適用はない。


民法４７７条（債権者の善意の消費又は譲渡）
第４７７条【債権者の善意の消費又は譲渡】

前２条の場合に於て債権者が弁済として受けたる物を善意にて消費し又は譲渡したるときは其弁済は有効とす。但債権者が第三者より賠償の請求を受けたるときは弁済者に対して求償を為すことを妨げず。


 引渡した他人物の取戻(475条)

 譲渡能力のない所有者の引渡物取戻(476条)


民法４７８条（債権の準占有者への弁済）
第４７８条【債権の準占有者への弁済】

債権の準占有者に為したる弁済は弁済者の善意なりしときに限り其効力を有す。


債権の準占有者

弁済者から観察して、社会一般の取引観念に照らして、真実債権を有すると思料するに足りる外観を備える者。債権者の代理人と称して債権を行使する者も含まれる。


民法４７９条（受領権限を有しない者への弁済）
第４７９条【受領の権限を有しない者への弁済】

前条の場合を除く外弁済受領の権限を有せざる者に為したる弁済は債権者が之に因りて利益を受けたる限度に於てのみ其効力を有す。


民法４８０条（受取証書の持参人への弁済）
第４８０条【受取証書の持参人への弁済】

受取証書の持参人は弁済受領の権限あるものと見做す。但弁済者が其権限なきことを知りたるとき又は過失に因りて之を知らざりしときは此限に在らず。


民法４８１条（差し押えられた債権の弁済）
第４８１条【支払の差止を受けた債務の弁済】

(1)支払の差止を受けたる第三債務者が自己の債権者に弁済を為したるときは差押債権者は其受けたる損害の限度に於て更に弁済を為すべき旨を第三債務者に請求することを得。

(2)前項の規定は第三債務者より其債権者に対する求償権の行使を妨げず。


民法４８２条（代物弁済）
第４８２条【代物弁済】

債務者が債権者の承諾を以て其負担したる給付に代えて他の給付を為したるときは其給付は弁済と同一の効力を有す。


民法４８３条（特定物の引渡）
第４８３条【特定物の引渡】

債権の目的が特定物の引渡なるときは弁済者は其引渡を為すべき時の現状にて其物を引渡すことを要す。


民法４８４条（弁済の場所）
第４８４条【弁済の場所】

弁済を為すべき場所に付き別段の意思表示なきときは特定物の引渡は債権発生の当時其物の存在せし場所に於て之を為し其他の弁済は債権者の現時の住所に於て之を為すことを要す。


▼代金の支払場所

 代金の支払場所(574条)


民法４８５条（弁済の費用）
第４８５条【弁済の費用】

弁済の費用に付き別段の意思表示なきときは其費用は債務者之を負担す。但債権者が住所の移転其他の行為に因りて弁済の費用を増加したるときは其増加額は債権者之を負担す。


▼契約の費用

 契約の費用(558条)

 有償契約への準用(559条)


弁済の費用の例

持参債務における債務者の交通費、宿泊料、書留郵便料、荷造費、運送費、債権譲渡の通知費など。


民法４８６条（受取証書交付請求権）
第４８６条【受取証書の交付請求権】

弁済者は弁済受領者に対して受取証書の交付を請求することを得。


民法４８７条（債権証書の返還請求）
第４８７条【債権証書の返還請求権】

債権の証書ある場合に於て弁済者が全部の弁済を為したるときは其証書の返還を請求することを得。


民法４８８条（指定による弁済充当）
第４８８条【弁済の充当－当事者の指定】

(1)債務者が同一の債権者に対して同種の目的を有する数個の債務を負担する場合に於て弁済として提供したる給付が総債務を消滅せしむるに足らざるときは弁済者は給付の時に於て其弁済を充当すべき債務を指定することを得。

(2)弁済者が前項の指定を為さざるときは弁済受領者は其受領の時に於て其弁済の充当を為すことを得。但弁済者が其充当に対して直ちに異議を述べたるときは此限に在らず。

(3)前２項の場合に於て弁済の充当は相手方に対する意思表示に依りて之を為す。

■相殺(512条)に準用


民法４８９条（法定充当）
第４８９条【弁済の充当－法定充当】

当事者が弁済の充当を為さざるときは左の規定に従い其弁済を充当す。

1.総債務中弁済期に在るものと弁済期に在らざるものとあるときは弁済期に在るものを先にす。

2.総債務が弁済期に在るとき又は弁済期に在らざるときは債務者の為めに弁済の利益多きものを先にす。

3.債務者の為めに弁済の利益相同じきときは弁済期の先ず至りたるもの又は先ず至るべきものを先にす。

4.前２号に掲げたる事項に付き相同じき債務の弁済は各債務の額に応じて之を充当す。

■相殺(512条)に準用


民法４９０条（弁済の充当－数個の給付をなすべき場合）
第４９０条【弁済の充当－数個の給付をなすべき場合】

１個の債務の弁済として数個の給付を為すべき場合に於て弁済者が其債務の全部を消滅せしむるに足らざる給付を為したるときは前２条の規定を準用す。

■相殺(512条)に準用


 当事者の指定(488条)

 法定充当(489条)


民法４９１条（弁済の充当－元本・利息・費用の間の充当の順序）
第４９１条【弁済の充当－元本・利息・費用の間の充当の順序】

(1)債務者が１個又は数個の債務に付き元本の外利息及び費用を払うべき場合に於て弁済者が其債務の全部を消滅せしむるに足らざる給付を為したるときは之を以て順次に費用、利息及び元本に充当することを要す。

(2)第４８９条の規定は前項の場合に之を準用す。

■相殺(512条)に準用


民法４９２条（弁済提供の効果）
第４９２条【弁済提供の効果】

弁済の提供は其提供の時より不履行に因りて生ずべき一切の責任を免れしむ。


民法４９３条（弁済提供の方法）
第４９３条【弁済提供の方法】

弁済の提供は債務の本旨に従いて現実に之を為すことを要す。但債権者が予め其受領を拒み又は債務の履行に付き債権者の行為を要するときは弁済の準備を為したることを通知して其受領を催告するを以て足る。


弁済の提供

債務者が弁済をするために債権者の受領を求めること。債務者が給付の実現に必要な準備をして債権者に協力を求めること。現実に弁済の提供を行う(現実の提供)のが原則で、例外的に、弁済の準備をしたうえで、そのことを債権者に通知して受領を催告すること(口頭の提供)で足りる。

口頭の提供

債権者の協力があればただちに弁済できる程度に準備をととのえたうえで債権者に協力を催告する場合であり、準備の程度は具体的事情に応じて信義則によって決まる。原則的には、債権者が受領を拒んでも、口頭の提供をしない限りは遅滞の責は免れない。


現実の提供の例

銀行の自己宛小切手の交付


民法４９４条（弁済供託）
第４９４条【供託による免責】

債権者が弁済の受領を拒み又は之を受領すること能わざるときは弁済者は債権者の為めに弁済の目的物を供託して其債務を免るることを得。弁済者の過失なくして債権者を確知すること能はざるとき亦同じ。


民法４９５条（供託の方法）
第４９５条【供託の方法】

(1)供託は債務履行地の供託所に之を為すことを要す。

(2)供託所に付き法令に別段の定なき場合に於ては裁判所は弁済者の請求に因り供託所の指定及び供託物保管者の選任を為すことを要す。

(3)供託者は遅滞なく債権者に供託の通知を為すことを要す。


民法４９６条（供託物の取戻）
第４９６条【供託物の取戻】

(1)債権者が供託を受諾せず又は供託を有効と宣告したる判決が確定せざる間は弁済者は供託物を取戻すことを得。此場合に於ては供託を為さざりしものと看做す。

(2)前項の規定は供託に因りて質権又は抵当権が消滅したる場合には之を適用せず。


民法４９７条（競売代価の供託）
第４９７条【競売代価の供託】

弁済の目的物が供託に適せず又は其物に付き滅失若くは毀損の虞あるときは弁済者は裁判所の許可を得て之を競売し其代価を供託することを得。其物の保存に付き過分の費用を要するとき亦同じ。


民法４９８条（債権者の供託物受領の要件）
第４９８条【債権者の供託物受領の要件】

債務者が債権者の給付に対して弁済を為すべき場合に於ては債権者は其給付を為すに非ざれば供託物を受取ることを得ず。


民法４９９条（弁済者の任意代位）
第４９９条【弁済者の任意代位】

(1)債務者の為めに弁済を為したる者は其弁済と同時に債権者の承諾を得て之に代位することを得。

(2)第４６７条の規定は前項の場合に之を準用す。


▼弁済による代位

 弁済者の任意代位(499条)

 弁済者の法定代位(500条)

 代位の範囲・代位者相互間の関係(501条)

 一部の代位(502条)

 代位弁済と債権証書・担保物(503条)

 法定代位者のための担保保存義務(504条)


民法５００条（弁済者の法定代位）
第５００条【弁済者の法定代位】

弁済を為すに付き正当の利益を有する者は弁済に因りて当然債権者に代位す。


民法５０１条（代位の範囲・代位者間の関係）
第５０１条【代位の範囲・代位者相互間の関係】

前２条の規定に依りて債権者に代位したる者は自己の権利に基づき求償を為すことを得べき範囲内に於て債権の効力及び担保として其債権者が有せし一切の権利を行うことを得。但左の規定に従うことを要す。

1.保証人は予め先取特権、不動産質権又は抵当権の登記に其代位を附記したるに非ざれば其先取特権、不動産質権又は抵当権の目的たる不動産の第三取得者に対して債権者に代位せず。

2.第三取得者は保証人に対して債権者に代位せず。

3.第三取得者の１人は各不動産の価格に応ずるに非ざれば他の第三取得者に対して債権者に代位せず。

4.前号の規定は自己の財産を以て他人の債務の担保に供したる者の間に之を準用す。

5.保証人と自己の財産を以て他人の債務の担保に供したる者との間に於ては其頭数に応ずるに非ざれば債権者に代位せず。但自己の財産を以て他人の債務の担保に供したる者数人あるときは保証人の負担部分を除き其残額に付き各財産の価格に応ずるに非ざれば之に対して代位を為すことを得ず。

右の場合に於て其財産が不動産なるときは第１号の規定を準用す。


 任意代位(499条)

 法定代位(500条)


昭和４１年１１月１８日－民法５０１条の「予め」の意味
予め(501条)

保証人が弁済をした後に目的不動産の所有権を取得した者に対して、保証人が抵当権を行使しようとする場合、予め代位の附記登記が必要である。担保権の目的不動産を第三者が取得した後に、保証人が債務を弁済した場合は、予め代位の附記登記がなくても債権者に代位して担保権を実行できる。

S41-11-18


昭和６１年１１月２７日－保証人兼物上保証人の取扱
保証人兼物上保証人の取扱(501条)

複数の保証人及び物上保証人の中に二重の資格をもつ者がいる場合における代位の割合は、５０１条但書４号、５号の基本的な趣旨である公平の理念に基づいて、二重資格者を１人と数え、全員の頭数に応じた平等の割合である。

S61-11-27


民法５０２条（一部の代位）
第５０２条【一部の代位】

(1)債権の一部に付き代位弁済ありたるときは代位者は其弁済したる価額に応じて債権者と共に其権利を行う。

(2)前項の場合に於て債務の不履行に因る契約の解除は債権者のみ之を請求することを得。但代位者に其弁済したる価額及び其利息を償還することを要す。


民法５０３条（代位弁済と債権証書・担保物）
第５０３条【代位弁済と債権証書・担保物】

(1)代位弁済に因りて全部の弁済を受けたる債権者は債権に関する証書及び其占有に在る担保物を代位者に交付することを要す。

(2)債権の一部に付き代位弁済ありたる場合に於ては債権者は債権証書に其代位を記入し且代位者をして其占有に在る担保物の保存を監督せしむることを要す。


民法５０４条（法定代位者のための担保保存義務）
第５０４条【法定代位者のための担保保存義務】

第５００条の規定に依りて代位を為すべき者ある場合に於て債権者が故意又は懈怠に因りて其担保を喪失又は減少したるときは代位を為すべき者は其喪失又は減少に因り償還を受くること能わざるに至りたる限度に於て其責を免る。


民法５０５条（相殺）
第５０５条【相殺】

(1)２人互に同種の目的を有する債務を負担する場合に於て双方の債務が弁済期に在るときは各債務者は其対当額に付き相殺に因りて其債務を免るることを得。但債務の性質が之を許さざるときは此限に在らず。

(2)前項の規定は当事者が反対の意思を表示したる場合には之を適用せず。但其意思表示は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず。


▼他人の債権による相殺

 連帯債務者の相殺権(436条2項)

 保証人の相殺権(457条2項)

▼他人に対する債権による相殺

 連帯債務者の求償(443条1項)

 保証人の求償(463条1項)

 指名債権譲渡(468条2項)

▼相殺の禁止

 不法行為債権が受動債権(509条)

 差押禁止債権が受動債権(510条)

 支払差止債権が受動債権(511条)

 組合債務者(677条)


相殺適状－性質上相殺ができない債務
性質上相殺ができない債務

1.現実の履行が必要な場合

相互に現実の履行をしなければ債権を成立させた目的を達することができない。

相互に競業しない債務のような不作為債務，収穫時期に相互に協力する債務のような為す債務

2.自働債権に抗弁権が付着している場合

催告・検索の抗弁権，同時履行の抗弁権

ただし、受働債権に抗弁権が付着している場合は、債務者はその抗弁権を放棄できるから、自己の債権と相殺ができる。

3.その他

受任者の代弁済請求権(650条)を受働債権とする相殺

労働者の賃金債権を受働債権とする相殺


相殺適状－弁済期
弁済期

1.自働債権

常に弁済期になければならない。弁済期未到来の債権を自働債権として相殺できるとすると、一方的意思表示によって相手方の期限の利益を奪うことになる。

2.受働債権

弁済期になくても、相殺者がその期限の利益を放棄できるときは、これを放棄して相殺ができる。期限の利益の放棄の意思表示は要しない(S8･5･30)。

3.期限の定めなき債務

成立と同時に弁済期にあるから、自働債権・受働債権どちらであっても、いつでも相殺に供することができる(S8･9･8)。また、自働債権の場合、催告がなされず債務者が履行遅滞になっていなくてもよい(S17･11･19)。


自働債権と受働債権
自働債権

1.相殺しようとする者の債権。相殺をなす者自身が被相殺者に対して有する債権であること。

(例外)

連帯債務(436条2項)，保証債務(457条2項)

2.他人に対する債権をもって相殺することができない。

(例外)

連帯債務(443条1項)，保証債務(463条1項)，債権譲渡(468条2項)

受働債権

相殺される側の債権。被相殺者が相殺者に対して有する債権であること。被相殺者が第三者に対して有する債権と相殺できない。


民法５０６条（相殺の方法・遡及効）
第５０６条【相殺の方法、遡及効】

(1)相殺は当事者の一方より其相手方に対する意思表示に依りて之を為す。但其意思表示には条件又は期限を附することを得ず。

(2)前項の意思表示は双方の債務が互に相殺を為すに適したる始に遡りて其効力を生ず。


民法５０７条（履行地が異なる債務の相殺）
第５０７条【履行地の異なる債務の相殺】

相殺は双方の債務の履行地が異なるときと雖も之を為すことを得。但相殺を為す当事者は其相手方に対し之に因りて生じたる損害を賠償することを要す。


民法５０８条（時効消滅した債権による相殺）
第５０８条【時効消滅した債権による相殺】

時効に因りて消滅したる債権が其消滅以前に相殺に適したる場合に於ては其債権者は相殺を為すことを得。


双方の債権が相殺適状にあるときは、債権者はその債務関係を決済したように考えるのが普通である。この信頼を保護したもの。


民法５０９条（不法行為債権と相殺禁止）
第５０９条【不法行為債権を受動債権とする相殺の禁止】

債務が不法行為に因りて生じたるときは其債務者は相殺を以て債権者に対抗することを得ず。


不法行為債権で相殺できない例
相殺できない例

1.両債権がそれぞれ別個の原因(従業員の横領・使用者の傷害)による不法行為債権であるとき。

2.双方の過失による同一の交通事故によって生じた損害賠償債権(人損・物損，物損・物損)相互の間。

相殺できる例

不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とし、不法行為による損害賠償債権以外の債権を受働債権とするとき。


民法５１０条（差押禁止債権と相殺禁止）
第５１０条【差押禁止債権を受動債権とする相殺の禁止】

債権が差押を禁じたるものなるときは其債務者は相殺を以て債権者に対抗することを得ず。


民法５１１条（支払差止債権と相殺禁止）
第５１１条【支払の差止を受けた債権を受動債権とする相殺の禁止】

支払の差止を受けたる第三債務者は其後に取得したる債権に依り相殺を以て差押債権者に対抗することを得ず。


第三債務者

債権者Ａと債務者Ｂがある場合に、Ｂに対してさらに債務を負う者ＣをＡとの関係で第三債務者という。


民法５１２条（相殺の充当）
第５１２条【相殺の充当】

第４８８条乃至第４９１条の規定は相殺に之を準用す。


 当事者の指定(488条)

 法定充当(489条)

 数個の給付をなす場合(490条)

 元本・利息・費用の充当の順序(491条)


民法５１３条（更改）
第５１３条【更改】

(1)当事者が債務の要素を変更する契約を為したるときは其債務は更改に因りて消滅す。

(2)条件附債務を無条件債務とし無条件債務に条件を附し又は条件を変更するは債務の要素を変更するものと看做す。債務の履行に代えて為替手形を発行する亦同じ。


更改

債務の要素を変更することによって同一性を有しない新たな債務を成立させるとともに、旧債務を消滅させる有因契約。旧債務が消滅しないときは新債務は成立しない。


民法５１４条（債務者の交替による更改）
第５１４条【債務者の交替による更改】

債務者の交替に因る更改は債権者と新債務者との契約を以て之を為すことを得。但旧債務者の意思に反して之を為すことを得ず。


民法５１５条（債権者の交替による更改）
第５１５条【債権者の交替による更改】

債権者の交替に因る更改は確定日附ある証書を以てするに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。


民法５１６条（債権者の交替による更改）
第５１６条【債権者の交替による更改】

第４６８条第１項の規定は債権者の交替に因る更改に之を準用す


民法５１７条（旧債務が消滅しない場合）
第５１７条【旧債務が消滅しない場合】

更改に因りて生じたる債務が不法の原因の為め又は当事者の知らざる事由に因りて成立せず又は取消されたるときは旧債務は消滅せず。


民法５１８条（新債務への担保の移転）
第５１８条【新債務への担保の移転】

更改の当事者は旧債務の目的の限度に於て其債務の担保に供したる質権又は抵当権を新債務に移すことを得。但第三者が之を供したる場合に於ては其承諾を得ることを要す。


民法５１９条（免除）
第５１９条【免除】

債権者が債務者に対して債務を免除する意思を表示したるときは其債権は消滅す。


民法５２０条（債権の混同）
第５２０条【混同】

債権及び債務が同一人に帰したるときは其債権は消滅す。但其債権が第三者の権利の目的たるときは此限に在らず。


民法５２１条（承諾期間のある申込）
第５２１条【承諾期間の定めのある申込】

(1)承諾の期間を定めて為したる契約の申込は之を取消すことを得ず。

(2)申込者が前項の期間内に承諾の通知を受けざるときは申込は其効力を失う。


▼例外

 隔地者間の契約の成立時期(526条1項)


到達

承諾期間がある場合の申込については、期間内に到達しなければならない。発信主義を規定した５２６条1項は例外的規定であるから、承諾期間のない申込についてのみ適用がある。


民法５２２条（承諾の延着と通知）
第５２２条【承諾の延着と申込者の通知】

(1)承諾の通知が前条の期間後に到達したるも通常の場合に於ては其期間内に到達すべかりし時に発送したるものなることを知り得べきときは申込者は遅滞なく相手方に対して其延著の通知を発することを要す。但其到達前に遅延の通知を発したるときは此限に在らず。

(2)申込者が前項の通知を怠りたるときは承諾の通知は延著せざりしものと看做す。


民法５２３条（遅延した承諾の効力）
第５２３条【遅延した承諾の効力】

遅延したる承諾は申込者に於て之を新なる申込と看做すことを得。


民法５２４条（承諾期間の定めのない申込）
第５２４条【承諾期間の定めのない申込】

承諾の期間を定めずして隔地者に為したる申込は申込者が承諾の通知を受くるに相当なる期間之を取消すことを得ず。


民法５２５条（申込発信後の死亡・能力喪失）
第５２５条【申込者の死亡又は能力喪失】

第９７条第２項の規定は申込者が反対の意思を表示し又は其相手方が死亡若くは能力喪失の事実を知りたる場合には之を適用せず。


申込者の死亡・能力喪失(525条)

1.申込が相手方に到達した後に、申込者が死亡または能力喪失した場合には５２５条の適用はなく、申込は有効であって契約は成立する。

2.申込後、申込者の死亡・能力喪失の事実を知って承諾をした時は、申込は失効し契約は成立しない。


民法５２６条（契約の成立時期・意思実現）
第５２６条【隔地者間の契約の成立時期、意思実現による契約の成立】

(1)隔地者間の契約は承諾の通知を発したる時に成立す。

(2)申込者の意思表示又は取引上の慣習に依り承諾の通知を必要とせざる場合に於ては契約は承諾の意思表示と認むべき事実ありたる時に成立す。


▼契約の成立

 承諾期間の定めのある申込(521条)

 申込撤回の延着と承諾の通知(527条)


発信主義
発信主義(526条)

1.申込の撤回が可能である場合にも、撤回の意思表示が到達する前に承諾が発せられた場合は、その時点で契約は成立する。申込撤回の効力は生じない。ただし、申込遅延の場合の申込者保護(527条)に注意。

2.いったん承諾がなされると、承諾者は承諾の撤回の余地がない。

3.承諾の遅延、不到達の危険は原則的に申込者が負担。


発信主義と民法５１２条２項の関係
５２１条２項との関係

1.承諾期間がない場合

５２６条１項によって発信されれば到達しなくても契約は成立する。

2.承諾期間がある場合

承諾が到達しなかった場合には期間内に発信されていても契約は成立しない(521条2項)。通説は、期間内の不到達を解除条件として発信時に契約は成立するとする。


民法５２７条（申込撤回の延着と承諾の通知）
第５２７条【申込撤回の延着と承諾の通知】

(1)申込の取消の通知が承諾の通知を発したる後に到達したるも通常の場合に於ては其前に到達すべかりし時に発送したるものなることを知り得べきときは承諾者は遅滞なく申込者に対して其延著の通知を発することを要す。

(2)承諾者が前項の通知を怠りたるときは契約は成立せざりしものと看做す。


民法５２８条（変更を加えた承諾）
第５２８条【変更を加えた承諾】

承諾者が申込に条件を附し其他変更を加えて之を承諾したるときは其申込の拒絶と共に新なる申込を為したるものと看做す。


民法５２９条（懸賞広告）
第５２９条【懸賞広告】

或行為を為したる者に一定の報酬を与うべき旨を広告したる者は其行為を為したる者に対して其報酬を与うる義務を負う。


民法５３０条（懸賞広告の撤回）
第５３０条【懸賞広告の撤回】

(1)前条の場合に於て広告者は其指定したる行為を完了する者なき間は前の広告と同一の方法に依りて其広告を取消すことを得。但其広告中に取消を為さざる旨を表示したるときは此限に在らず。

(2)前項に定めたる方法に依りて取消を為すこと能わざる場合に於ては他の方法に依りて之を為すことを得。但其取消は之を知りたる者に対してのみ其効力を有す。

(3)広告者が其指定したる行為を為すべき期間を定めたるときは其取消権を抛棄したるものと推定す。


民法５３１条（懸賞の報酬受領権）
第５３１条【懸賞の報酬受領権】

(1)広告に定めたる行為を為したる者数人あるときは最初に其行為を為したる者のみ報酬を受くる権利を有す。

(2)数人が同時に右の行為を為したる場合に於ては各平等の割合を以て報酬を受くる権利を有す。但報酬が其性質上分割に不便なるとき又は広告に於て１人のみ之を受くべきものとしたるときは抽籤を以て之を受くべき者を定む。

(3)前２項の規定は広告中に之に異なりたる意思を表示したるときは之を適用せず。


抽籤(ちゅうせん)

くじびき。


民法５３２条（優等懸賞広告）
第５３２条【優等懸賞広告】

(1)広告に定めたる行為を為したる者数人ある場合に於て其優等者のみに報酬を与うべきときは其広告は応募の期間を定めたるときに限り其効力を有す。

(2)前項の場合に於て応募者中何人の行為が優等なるかは広告中に定めたる者之を判定す。若し広告中に判定者を定めざりしときは広告者之を判定す。

(3)応募者は前項の判定に対して異議を述ぶることを得ず。

(4)数人の行為が同等と判定せられたるときは前条第２項の規定を準用す。


民法５３３条（同時履行の抗弁権）
第５３３条【同時履行の抗弁権】

双務契約当事者の一方は相手方が其債務の履行を提供するまでは自己の債務の履行を拒むことを得。但相手方の債務が弁済期に在らざるときは此限に在らず。

■契約解除(546条)、担保責任(571条)、請負(634条)、終身定期金(692条)に準用


同時履行の抗弁権－準用事例
準用・類推適用される例

1.不動産売買における売主の登記協力義務と買主の代金支払義務

2.賃貸借契約における賃貸人の修繕義務と賃借人の賃料支払義務

3.請負人の目的物の引渡義務と注文者の報酬支払義務

4.弁済と受取証書の交付義務

5.第三者の詐欺によって買主が売買契約を取消した場合の売主・買主双方の現状回復義務

準用・類推適用されない例

1.賃貸借終了時における敷金返還義務と目的物の明渡義務

2.債務の弁済とその債務を担保する抵当権設定登記の抹消


明治４４年１２月１１日－同時履行の抗弁権行使の効果
履行を拒む

原告の請求に対し被告が同時履行の抗弁権を行使したときも、原告の請求を棄却せず、引換給付判決をなすべきである。

M44-12-11


同時履行の抗弁権－先履行義務のある場合
先履行義務のある規定

双務契約に基づくものでも、一方の債務の履行期が先になっているものはこの抗弁権がない。しかし、後履行義務者の財産状態が契約成立後に悪化し、債務の履行が期待できなくなった場合、先履行義務者は自己の義務の履行を拒める(不安の抗弁)という説もある。民法上の先履行義務は次のようなものがある。

1.賃貸借(614条)

先に賃貸目的物の提供して後に賃料支払

2.請負(633条)

先に仕事の完成して後に請負報酬支払

3.委任(648条)

先に事務処理して後に委任報酬支払い

しかし、実際には一部前払いという形(特約で決めるのは自由)が慣例化している。


民法５３４条（危険負担における債権者主義）
第５３４条【危険負担における債権者主義】

(1)特定物に関する物権の設定又は移転を以て双務契約の目的と為したる場合に於て其物が債務者の責に帰すべからざる事由に因りて滅失又は毀損したるときは其滅失又は毀損は債権者の負担に帰す。

(2)不特定物に関する契約に付ては第４０１条第２項の規定に依りて其物が確定したる時より前項の規定を適用す。


危険負担の債権者主義
特定物に関する債権者主義

合理性がない規定である。双務契約では、その種類を問わず、一方の債務が実現されずに消滅したときは他方もまた消滅するとするのが合理的で公平に適する。危険は常に債務者が負担するのが妥当である。債権者主義は公平に反し、取引の常識にも合致しない。したがって、厳格に特定物の取引に制限して適用し拡張解釈すべきでない。たとえば、債権の移転を目的とする双務契約、物権の２重譲渡、他人の物の売買などには適用はなく、いずれも債務者主義の原則に戻る。


債権者主義の例

1.特定物の売買契約で目的物が空襲で焼失したとき、買主は売主に代金支払義務を負う。

2.滞納処分によって給付の目的である抵当権が消滅した場合、買主は売主に代金支払義務を負う。


民法５３５条（債権者主義－停止条件付双務契約）
第５３５条【債権者主義－停止条件付双務契約】

(1)前条の規定は停止条件附双務契約の目的物が条件の成否未定の間に於て滅失したる場合には之を適用せず。

(2)物が債務者の責に帰すべからざる事由に因りて毀損したるときは其毀損は債権者の負担に帰す。

(3)物が債務者の責に帰すべき事由に因りて毀損したるときは債権者は条件成就の場合に於て其選択に従い契約の履行又は其解除を請求することを得。但損害賠償の請求を妨げず。


民法５３６条（危険負担における債務者主義）
第５３６条【危険負担における債務者主義】

(1)前２条に掲げたる場合を除く外当事者双方の責に帰すべからざる事由に因りて債務を履行すること能わざるに至りたるときは債務者は反対給付を受くる権利を有せず。

(2)債権者の責に帰すべき事由に因りて履行を為すこと能わざるに至りたるときは債務者は反対給付を受くる権利を失わず。但自己の債務を免れたるに因りて利益を得たるときは之を債権者に償還することを要す。


 債権者主義(534条)

 停止条件付双務契約(535条)


債務者主義の例

1.賃貸借の目的である私道が官庁の決定によって公道となった場合、賃貸人は賃借人に賃料の請求はできない。

2.請負契約の目的である建物が竣工前に天災で滅失した場合、請負人は注文者に報酬の請求ができない。

3.請負契約の目的である建物が注文者の責めに帰すべき事由によって完成不能になった場合、請負人は残債務を免れ、さらに536条2項によって注文者に請負代金全額の請求ができる。しかし、自己の債務を免れたことによる利益は注文者に償還しなければならない。


債務

賃貸借、請負、電気・ガスなどの供給契約に多くみられる。


民法５３７条（第三者のためにする契約）
第５３７条【第三者のためにする契約】

(1)契約に依り当事者の一方が第三者に対して或給付を為すべきことを約したるときは其第三者は債務者に対して直接に其給付を請求する権利を有す。

(2)前項の場合に於て第三者の権利は其第三者が債務者に対して契約の利益を享受する意思を表示したる時に発生す。


民法５３８条（第三者の権利の確定）
第５３８条【第三者の権利の確定】

前条の規定に依りて第三者の権利が発生したる後は当事者は之を変更し又は之を消滅せしむることを得ず。


民法５３９条（債務者の抗弁権）
第５３９条【債務者の抗弁権】

第５３７条に掲げたる契約に基因する抗弁は債務者之を以て其契約の利益を受くべき第三者に対抗することを得。


民法５４０条（解除権の行使方法）
第５４０条【解除権の行使の方法】

(1)契約又は法律の規定に依り当事者の一方が解除権を有するときは其解除は相手方に対する意思表示に依りて之を為す。

(2)前項の意思表示は之を取消すことを得ず。


民法５４１条（履行遅滞による解除）
第５４１条【履行遅滞による解除権】

当事者の一方が其債務を履行せざるときは相手方は相当の期間を定めて其履行を催告し若し其期間内に履行なきときは契約の解除を為すことを得。


民法５４２条（定期行為の解除）
第５４２条【定期行為の解除権】

契約の性質又は当事者の意思表示に依り一定の日時又は一定の期間内に履行を為すに非ざれば契約を為したる目的を達すること能わざる場合に於て当事者の一方が履行を為さずして其時期を経過したるときは相手方は前条の催告を為さずして直ちに其契約の解除を為すことを得。


民法５４３条（履行不能による解除）
第５４３条【履行不能による解除権】

履行の全部又は一部が債務者の責に帰すべき事由に因りて不能と為りたるときは債権者は契約の解除を為すことを得。


民法５４４条（解除権の不可分性）
第５４４条【解除権の不可分性】

(1)当事者の一方が数人ある場合に於ては契約の解除は其全員より又は其全員に対してのみ之を為すことを得。

(2)前項の場合に於て解除権が当事者中の１人に付き消滅したるときは他の者に付ても亦消滅す。


民法５４５条（解除の効果）
第５４５条【解除の効果】

(1)当事者の一方が其解除権を行使したるときは各当事者は其相手方を原状に復せしむる義務を負う。但第三者の権利を害することを得ず。

(2)前項の場合に於て返還すべき金銭には其受領の時より利息を附することを要す。

(3)解除権の行使は損害賠償の請求を妨げず。


民法５４６条（解除と同時履行）
第５４６条【解除と同時履行】

第５３３条の規定は前条の場合に之を準用す。


民法５４７条（解除権の消滅）
第５４７条【催告による解除権の消滅】

解除権の行使に付き期間の定なきときは相手方は解除権を有する者に対し相当の期間を定め其期間内に解除を為すや否やを確答すべき旨を催告することを得。若し其期間内に解除の通知を受けざるときは解除権は消滅す。


民法５４８条（解除権者の行為等による解除権の消滅）
第５４８条【解除権者の行為等による解除権の消滅】

(1)解除権を有する者が自己の行為又は過失に因りて著しく契約の目的物を毀損し若くは之を返還すること能わざるに至りたるとき又は加工若くは改造に因りて之を他の種類の物に変じたるときは解除権は消滅す。

(2)契約の目的物が解除権を有する者の行為又は過失に因らずして滅失又は毀損したるときは解除権は消滅せず。


民法５４９条（贈与）
第５４９条【贈与】

贈与は当事者の一方が自己の財産を無償にて相手方に与うる意思を表示し相手方が受諾を為すに因りて其効力を生ず。


民法５５０条（書面によらない贈与）
第５５０条【書面によらない贈与】

書面に依らざる贈与は各当事者之を取消すことを得。但履行の終わりたる部分に付ては此限に在らず。


書面によらざる贈与の趣旨
書面によらない贈与(550条)の趣旨

贈与者の贈与する意思の明確を期して後日の紛争を避けるとともに、贈与者が軽率に贈与することを予防することにある。したがって、自己の財産を相手方に取得させる意思が書面自体に表示されていれば足りる。判例は書面による贈与をゆるやかに解する。


民法５５１条（贈与者の担保責任）
第５５１条【贈与者の担保責任】

(1)贈与者は贈与の目的たる物又は権利の瑕疵又は欠缺に付き其責に任ぜず。但贈与者が其瑕疵又は欠缺を知りて之を受贈者に告げざりしときは此限に在らず。

(2)負担附贈与に付ては贈与者は其負担の限度に於て売主と同じく担保の責に任ず。

■使用貸主(596条)に準用


民法５５２条（定期贈与）
第５５２条【定期贈与】

定期の給付を目的とする贈与は贈与者又は受贈者の死亡に因りて其効力を失う。


民法５５３条（負担付贈与）
第５５３条【負担付贈与】

負担附贈与に付ては本節(贈与)の規定の外双務契約に関する規定を適用す。


▼双務契約に関する規定

 同時履行の抗弁権(533条)

 危険負担(534条以下)

 契約解除(540条以下)

▼担保責任の特則

 贈与者の担保責任(551条3項)


負担附贈与

受贈者に一定の給付をなすべき債務を負担させる贈与契約。負担附贈与における負担は対価ではなく、給付の制限であるから、やはり無償・片務契約である。


民法５５４条（死因贈与）
第５５４条【死因贈与】

贈与者の死亡に因りて効力を生ずべき贈与は遺贈に関する規定に従う。


遺贈に関する規定の準用

死因贈与は契約であり、遺贈は単独行為である。単独行為であることを前提とする規定は準用されない。

▼準用される

 遺言の効力(985条以下/986～990条は除く)

 受遺者の死亡(994条)

 遺言の執行(1006条以下)

 遺言の取消(1022条以下)

▼準用されない

 遺贈の能力(961条)

 遺贈の能力(962条)

 方式(967条以下)


民法５５５条（売買）
第５５５条【売買】

売買は当事者の一方が或財産権を相手方に移転することを約し相手方が之に其代金を払うことを約するに因りて其効力を生ず。


▼売買

 売買総則(～559条)

 担保責任(560～572条)

 代金支払(573～578条)

 買戻(579～585条)


民法５５６条（売買の一方の予約）
第５５６条【売買の一方の予約】

(1)売買の一方の予約は相手方が売買を完結する意思を表示したる時より売買の効力を生ず。

(2)前項の意思表示に付き期間を定めざりしときは予約者は相当の期間を定め其期間内に売買を完結するや否やを確答すべき旨を相手方に催告することを得。若し相手方が其期間内に確答を為さざるときは予約は其効力を失う。


売買の一方の予約
売買の一方の予約(556条)

売買の予約には２種類ある。

片務予約(売買の一方の予約)

一方の当事者の一方的な意思表示(予約完結権)で売買契約が成立する。

双務予約

予約に基づき、一方の申込に対して他方が承諾義務を負い、その合意によって売買が成立する。

民法の規定

双務予約の場合、相手方が承諾しない場合は訴えによって意思表示を求めることができる(414条2項但書)が、これでは実際上の意義は少ないので、民法は売買の一方の予約についてだけ規定している。


予約完結権

売買の一方の予約によって一方的に本契約(売買契約)を締結することができる権利。予約完結権の行使(本契約をするという意思表示をすること。相手方の承諾は不要)によって売買契約が成立する。予約完結権は形成権であり、行使し得る時から１０年経過すると消滅する(除斥期間)。不動産を目的とするときは、その権利を保全するために仮登記をすることができる。相手方は催告によって予約完結権を消滅させることができる(556条2項)。


民法５５７条（手付）
第５５７条【手付】

(1)買主が売主に手附を交付したるときは当事者の一方が契約の履行に著手するまでは買主は其手附を抛棄し売主は其倍額を償還して契約の解除を為すことを得。

(2)第５４５条第３項の規定は前項の場合には之を適用せず。


手付

売買や請負などの契約締結の際に、買主や注文主が相手方に交付する金品。手付は契約が履行される時は代金の一部にあてられる。交付された手付は解約手付と推定される。


解約手付

契約の両当事者に解約権を留保する趣旨で交付される手付。契約の履行の着手があるまでは、交付者は手付を放棄して、受領者はその倍額を返還して、理由のいかんを問わず契約を解除することができる。しかし、これは契約の拘束力を重視する近代的契約観念にそぐわず、契約の拘束力を強める趣旨で手付が交付されるのが通常であるという取引当事者の意思にも反する。取引安全の観点から解約手付による解除の制限するために「履行の着手」を緩やかに解する必要がある。


昭和４０年１１月２４日－履行の着手
履行に著手

債務の内容たる給付の実行に著手すること。客観的に外部から認識できるような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指す。単なる履行の準備行為では足りない。

S40-11-24

 履行の着手の例


履行の着手の例

1.家屋の買主が履行期後に、いつでも残代金の支払いをなしうる準備をして(現実の提供はない)、売主・借家人に対して明渡しを求めること。

2.土地の売買で履行期後に、買主が残代金の支払いを準備をして、売主に履行を求めること。

3.農地の売買で、売主と連署して農地法５条の許可申請書を知事に提出すること。

4.他人所有の不動産の売買において、売主がその不動産の所有権を取得し、自己名義の登記を得たこと。


民法５５８条（売買契約に関する費用）
第５５８条【売買契約に関する費用】

売買契約に関する費用は当事者双方平分して之を負担す。


▼弁済の費用

 弁済の費用(485条)


契約費用の例

契約証書の印紙代、公正証書作成手数料、目的物の評価・証書作成費用、目的物の測量費、不動産売買の登記費用(T7･11･1)など。


民法５５９条（有償契約への準用）
第５５９条【有償契約への準用】

本節(売買)の規定は売買以外の有償契約に之を準用す。但其契約の性質が之を許さざるときは此限に在らず。


有償契約・無償契約

有償契約とは当事者双方が相互に対価たる意味をもつ給付をする契約。当事者の一方だけが出捐をなす契約を無償契約という。

1.有償契約

売買，賃貸借，利息付消費貸借，雇用，請負，有償委任，有償寄託

2.無償契約

贈与，使用貸借，無利息消費貸借，無償委任，無償寄託


準用できる規定

予約(556条)、手付(557条)


準用できない規定

1.消費貸借、賃貸借

使用の対価を支払う契約だから、代金支払の規定(573～578条)は準用できない。

2.雇用、寄託

労務の提供を目的とするから、担保責任の規定(561～572条)は準用できない。

3.請負

担保責任の特則(634条)がある。


民法５６０条（他人の権利の売買）
第５６０条【他人の権利の売買－売主の義務】

他人の権利を以て売買の目的と為したるときは売主は其権利を取得して之を買主に移転する義務を負う。


他人の権利の売買

売買の目的たる権利が他人に属していても、権利自体は現存するものであるから、必ずしも常に不能な事項を目的とする契約であるとはいえない。


民法５６１条（他人の権利の売買－売主の担保責任）
第５６１条【他人の権利の売買－売主の担保責任】

前条の場合に於て売主が其売却したる権利を取得して之を買主に移転すること能わざるときは買主は契約の解除を為すことを得。但契約の当時其権利の売主に属せざることを知りたるときは損害賠償の請求を為すことを得ず。


▼他人の権利の売買

 他人の権利の売主の義務(560条)

 他人の権利の売主の担保責任(561条)

 他人の権利の善意の売主の解除権(562条)


民法５６２条（他人の権利の売買－善意の売主の解除権）
第５６２条【他人の権利の売買－善意の売主の解除権】

(1)売主が契約の当時其売却したる権利の自己に属せざることを知らざりし場合に於て其権利を取得して之を買主に移転すること能わざるときは売主は損害を賠償して契約の解除を為すことを得。

(2)前項の場合に於て買主が契約の当時其買受けたる権利の売主に属せざることを知りたるときは売主は買主に対し単に其売却したる権利を移転すること能わざる旨を通知して契約の解除を為すことを得。


民法５６３条（権利の一部が他人に属する場合の担保責任）
第５６３条【権利の一部が他人に属する場合の売主の担保責任】

(1)売買の目的たる権利の一部が他人に属するに因り売主が之を買主に移転すること能わざるときは買主は其足らざる部分の割合に応じて代金の減額を請求することを得。

(2)前項の場合に於て残存する部分のみなれば買主が之を買受けざるべかりしときは善意の買主は契約の解除を為すことを得。

(3)代金減額の請求又は契約の解除は善意の買主が損害賠償の請求を為すことを妨けず。


権利の一部が他人に属する例

1.売った土地の一部に他人の土地が含まれている

2.共有の土地を単独で処分する


民法５６４条（買主の権利行使の期間）
第５６４条【買主の権利行使の期間】

前条に定めたる権利は買主が善意なりしときは事実を知りたる時より悪意なりしときは契約の時より１年内に之を行使することを要す。


民法５６５条（数量の不足・一部滅失の場合の担保責任）
第５６５条【数量の不足・物の一部滅失の場合の売主の担保責任】

数量を指示して売買したる物が不足なる場合及び物の一部が契約の当時既に減失したる場合に於て買主が其不足又は減失を知らざりしときは前２条の規定を準用す。


 権利の一部が他人に属する場合(563条)

 買主の権利行使の期間(564条)


昭和４３年０８月２０日－数量指示売買
数量指示売買

当事者間において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の面積、容積、重量、員数または尺度あることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められた売買。

S43-8-20

土地の売買で平方メートル数が表示され、平方メートルあたりの価格の割合で代金を定めたとき。

★数量指示売買でない例

登記簿上平方メートルが表示されていても、当事者は表示された土地を全体として評価し、平方メートル当たりの価格による計算は一応の標準にすぎないとき。


民法５６６条（地上権等による制限がある場合の担保責任）
第５６６条【地上権等による制限等がある場合の売主の担保責任】

(1)売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的たる場合に於て買主が之を知らざりしときは之が為めに契約を為したる目的を達すること能わざる場合に限り買主は契約の解除を為すことを得。其他の場合に於ては損害賠償の請求のみを為すことを得。

(2)前項の規定は売買の目的たる不動産の為めに存せりと称せし地役権が存せざりしとき及び其不動産に付き登記したる賃貸借ありたる場合に之を準用す。

(3)前２項の場合に於て契約の解除又は損害賠償の請求は買主が事実を知りたる時より１年内に之を為すことを要す。


民法５６７条（先取特権・抵当権の制限がある場合の担保責任）
第５６７条【先取特権・抵当権による制限がある場合の売主の担保責任】

(1)売買の目的たる不動産の上に存したる先取特権又は抵当権の行使に因り買主が其所有権を失いたるときは其買主は契約の解除を為すことを得。

(2)買主が出捐を為して其所有権を保存したるときは売主に対して其出捐の償還を請求することを得。

(3)右孰れの場合に於ても買主が損害を受けたるときは其賠償を請求することを得。


孰れ(いずれ)

どちらか。だれか。


民法５６８条（強制競売における担保責任）
第５６８条【強制競売における担保責任】

(1)強制競売の場合に於ては買受人は前７条の規定に依り債務者に対して契約の解除を為し又は代金の減額を請求することを得。

(2)前項の場合に於て債務者が無資力なるときは買受人は代金の配当を受けたる債権者に対して其代金の全部又は一部の返還を請求することを得。

(3)前２項の場合に於て債務者が物又は権利の欠缺を知りて之を申出でず又は債権者が之を知りて競売を請求したるときは買受人は其過失者に対して損害賠償の請求を為すことを得。


 他人の権利の売主の担保責任(561条)

 他人の権利の善意の売主の解除権(562条)

 権利の一部が他人に属する場合(563条)

 買主の権利行使の期間(564条)

 数量の不足・物の一部滅失の場合(565条)

 地上権等による制限等がある場合(566条)

 先取特権・抵当権による制限がある場合(567条)


民法５６９条（債権の売主の担保責任）
第５６９条【債権の売主の担保責任】

(1)債権の売主が債務者の資力を担保したるときは契約の当時に於ける資力を担保したるものと推定す。

(2)弁済期に至らざる債権の売主が債務者の将来の資力を担保したるときは弁済の期日に於ける資力を担保したるものと推定す。


民法５７０条（瑕疵担保責任）
第５７０条【売主の瑕疵担保責任】

売買の目的物に隠れたる瑕疵ありたるときは第５６６条の規定を準用す。但強制競売の場合は此限に在らず。


▼本条の特則

 目的物検査及び通知の義務(商法526条)

 消費貸借の貸主

▼請負の場合

 請負人の担保責任(634～637条)

 土地工作物の特則(638～639条)


隠れたる瑕疵

取引界で通常要求される注意を用いても発見されないような目的物の物質的な欠陥。契約において予定された使用目的に適するかどうかによってその存否が判断され、その瑕疵によつて対価との均衡がくずれている場合でなければならない。判例は都市計画法や建築基準法による建築制限(法律上の瑕疵)も民法５７０条の瑕疵にあたるとする。


第５２６条【目的物検査及び通知の義務】

(1)商人間の売買に於て買主が其目的物を受け取りたるときは遅滞なく之を検査し若し之に瑕疵あること又は其数量に不足あることを発見したるときは直ちに売主に対して其通知を発するに非ざれば其瑕疵又は不足に因りて契約の解除又は代金減額若しくは損害賠償の請求を為すことを得ず。売買の目的物に直ちに発見すること能わざる瑕疵ありたる場合に於て買主が６箇月内に之を発見したるとき亦同じ。

(2)前項の規定は売主に悪意ありたる場合には之を適用せず。


民法５７１条（担保責任と同時履行）
第５７１条【担保責任と同時履行の抗弁権】

第５３３条の規定は第５６３条乃至第５６６条及び前条の場合に之を準用す。


 権利の一部が他人に属する場合(563条)

 買主の権利行使の期間(564条)

 数量の不足・物の一部滅失の場合(565条)

 地上権等による制限等がある場合(566条)


民法５７２条（担保責任を負わない特約）
第５７２条【担保責任を負わない旨の特約】

売主は前１２条に定めたる担保の責任を負わざる旨を特約したときと雖も其知りて告けざりし事実及び自ら第三者の為めに設定し又は之に譲渡したる権利に付ては其責を免るることを得ず。


▼売主の担保責任

 他人の権利の売主の義務(560条)

 他人の権利の売主の担保責任(561条)

 他人の権利の善意の売主の解除権(562条)

 権利の一部が他人に属する場合(563条)

 買主の権利行使の期間(564条)

 数量の不足・物の一部滅失の場合(565条)

 地上権等による制限等がある場合(566条)

 先取特権・抵当権による制限がある場合(567条)

 強制競売における担保責任(568条)

 債権の売主の担保責任(569条)

 売主の瑕疵担保責任(570条)

 担保責任と同時履行(571条)


民法５７３条（代金の支払時期）
第５７３条【代金の支払時期】

売買の目的物の引渡に付き期限あるときは代金の支払に付ても亦同一の期限を附したるものと推定す。


民法５７４条（代金の支払場所）
第５７４条【代金の支払場所】

売買の目的物の引渡と同時に代金を払うべきときは其引渡の場所に於て之を払うことを要す。


▼弁済の場所

 弁済の場所(484条)


民法５７５条（果実の帰属と利息支払義務）
第５７５条【果実の帰属と代金の利息支払義務】

(1)未だ引渡さざる売買の目的物が果実を生じたるときは其果実は売主に属す。

(2)買主は引渡の日より代金の利息を払う義務を負う。但代金の支払に付き期限あるときは其期限の到来するまでは利息を払うことを要せず。


果実と代金
果実と代金の利息

売買では権利の移転と目的物の引渡の間に時間的な差があることが多い。本来は目的物の引渡がない間は、売主は果実を買主に引渡し、買主は管理費用と代金の利息を支払うことになる。この間の権利関係を画一的に解決するため、果実と利息の関係を定めたもの。果実を収受する利益と管理費用の差は代金の利息に等しいものとみて、売主は目的物を引渡すまでは果実を収受し管理費用を負担する。買主は引渡があるまで代金の利息を支払う必要はないとして、両者の関係を画一的に解決する。


大正１３年０９月２４日－引渡と遅滞
引渡と遅滞

売主は目的物の引渡を遅滞しているときでも、引渡まではこれを使用し果実を収取することができる。同時に、買主は代金の支払いを遅延しているときでも、目的物の引渡を受けるまではその期間に対応する利息を支払う必要はない。

T13-9-24


民法５７６条（買主の代金支払拒絶権－権利主張者がある場合）
第５７６条【買主の代金支払拒絶権－権利主張者のある場合】

売買の目的に付き権利を主張する者ありて買主が其買受けたる権利の全部又は一部を失う虞あるときは買主は其危険の限度に応じ代金の全部又は一部の支払を拒むことを得。但売主が相当の担保を供したるときは此限に在らず。


民法５７７条（買主の代金支払拒絶権－担保物権がある場合）
第５７７条【買主の代金支払拒絶権－担保物権がある場合】

買受けたる不動産に付き先取特権、質権又は抵当権の登記あるときは買主は滌除の手続を終わるまで其代金の支払を拒むことを得。但売主は買主に対して遅滞なく滌除を為すべき旨を請求することを得。


民法５７８条（売主の供託請求権）
第５７８条【売主の供託請求権】

前２条の場合に於て売主は買主に対して代金の供託を請求することを得。


 権利主張者のある場合(576条)

 担保物権がある場合(577条)


民法５７９条（不動産の買戻）
第５７９条【買戻の特約】

不動産の売主は売買契約と同時に為したる買戻の特約により買主が払いたる代金及び契約の費用を返還して其売買の解除を為すことを得。但当事者が別段の意思を表示せざりしときは不動産の果実と代金の利息とは之を相殺したるものと看做す。


買戻

法律的には解除権留保付の売買。実質的な作用は債権の担保である。債権者に担保物の所有権を移転し、債権を弁済すれば買戻として担保物が返還される。

要件

1.不動産であること。

2.買戻の特約は売買契約と同時であること。

3.買戻の代金は売買代金と契約費用を超えないこと(必要費、有益費は支払う必要はない)。

4.買戻の期間は１０年を超えないこと。


民法５８０条（買戻の期間）
第５８０条【買戻の期間】

(1)買戻の期間は１０年を超ゆることを得ず。若し之より長き期間を定めたるときは之を１０年に短縮す。

(2)買戻に付き期間を定めたるときは後日之を伸長することを得ず。

(3)買戻に付き期間を定めざりしときは５年内に之を為すことを要す。


民法５８１条（買戻特約の対抗要件）
第５８１条【買戻特約の対抗要件】

(1)売買契約と同時に買戻の特約を登記したるときは買戻は第三者に対しても其効力を生ず。

(2)登記を為したる賃借人の権利は其残期１年間に限り之を以て売主に対抗することを得。但売主を害する目的を以て賃貸借を為したるときは此限に在らず。


民法５８２条（買戻権の代位行使）
第５８２条【買戻権の代位行使】

売主の債権者が第４２３条の規定に依り売主に代わりて買戻を為さんと欲するときは買主は裁判所に於て選定したる鑑定人の評価に従い不動産の現時の価額より売主が返還すべき金額を控除したる残額に達するまで売主の債務を弁済し尚お余剰あるときは之を売主に返還して買戻権を消滅せしむることを得。


民法５８３条（買戻の実行）
第５８３条【買戻の実行】

(1)売主は期間内に代金及び契約の費用を提供するに非ざれば買戻を為すことを得ず。

(2)買主又は転得者が不動産に付き費用を出だしたるときは売主は第１９６条の規定に従い之を償還することを要す。但有益費に付ては裁判所は売主の請求に因り之に相当の期限を許与することを得。

■使用貸借(2項=559条)に準用


民法５８４条
第５８４条【共有持分の買戻特約付売買】

不動産の共有者の１人が買戻の特約を以て其持分を売却したる後其不動産の分割又は競売ありたるときは売主は買主が受けたる若くは受くべき部分又は代金に付き買戻を為すことを得。但売主に通知せずして為したる分割及び競売は之を以て売主に対抗することを得ず。


民法５８５条（共有持分の買戻特約付売買）
第５８５条【共有持分の買戻特約付売買】

(1)前条の場合に於て買主が不動産の競売の買受人と為りたるときは売主に競売の代金及び第５８３条に掲げたる費用を払いて買戻を為すことを得。此場合に於ては売主は其不動産の全部の所有権を取得す。

(2)其共有者より分割を請求したるに因り買主が競売の買受人と為りたるときは売主は其持分のみに付き買戻を為すことを得ず。


民法５８６条（交換）
第５８６条【交換】

(1)交換は当事者が互に金銭の所有権に非ざる財産権を移転することを約するに因りて其効力を生ず。

(2)当事者の一方が他の権利と共に金銭の所有権を移転することを約したるときは其金銭に付きては売買の代金に関する規定を準用す。


民法５８７条（消費貸借）
第５８７条【消費貸借】

消費貸借は当事者の一方が種類、品等及び数量の同じき物を以て返還を為すことを約して相手方より金銭其他の物を受取るに因りて其効力を生ず。

■消費寄託(666条)に準用


消費貸借

借主が目的物を受け取ることによって成立する要物、片務、不要式の契約。借主が利息を支払うときは有償契約、支払わないときは無償契約となるが、利息を支払っていても双務契約になるわけではない。


民法５８８条（準消費貸借）
第５８８条【準消費貸借】

消費貸借に因らずして金銭其他の物を給付する義務を負う者ある場合に於て当事者が其物を以て消費貸借の目的と為すことを約したるときは消費貸借は之に因りて成立したるものと看做す。

■消費寄託(666条)に準用


民法５８９条（消費貸借の予約）
第５８９条【消費貸借の予約】

消費貸借の予約は爾後当事者の一方が破産の宣告を受けたるときは其効力を失う。

■消費寄託(666条)に準用


民法５９０条（貸主の担保責任）
第５９０条【貸主の担保責任】

(1)利息附の消費貸借に於て物に隠れたる瑕疵ありたるときは貸主は瑕疵なき物を以て之に代うることを要す。但損害賠償の請求を妨げず。

(2)無利息の消費貸借に於ては貸主は瑕疵ある物の価額を返還することを得。但貸主が其瑕疵を知りて之を借主に告げざりしときは前項の規定を準用す。

■消費寄託(666条)に準用


民法５９１条（消費貸借の返還時期）
第５９１条【返還時期】

(1)当事者が返還の時期を定めざりしときは貸主は相当の期間を定めて返還の催告を為すことを得。

(2)借主は何時にても返還を為すことを得。

■消費寄託(666条)に準用


民法５９２条（同種・同等・同量の物を返還できない場合）
第５９２条【同種・同等・同量の物を返還できない場合】

借主が第５８７条の規定に依りて返還を為すこと能わざるに至りたるときは其時に於ける物の価額を償還することを要す。但第４０２条第２項の場合は此限に在らず。

■消費寄託(666条)に準用


民法５９３条（使用貸借）
第５９３条【使用貸借】

使用貸借は当事者の一方が無償にて使用及び収益を為したる後返還を為すことを約して相手方より或物を受取るに因りて其効力を生ず。


民法５９４条（借主の義務－使用貸借）
第５９４条【借主の使用収益上の義務】

(1)借主は契約又は其目的物の性質に因りて定まりたる用方に従い其物の使用及び収益を為すことを要す。

(2)借主は貸主の承諾あるに非ざれば第三者をして借用物の使用又は収益を為さしむることを得ず。

(3)借主が前２項の規定に反する使用又は収益を為したるときは貸主は契約の解除を為すことを得。

■賃借権(1項=616条)に準用


民法５９５条（借主の費用負担）
第５９５条【借主の費用負担】

(1)借主は借用物の通常の必要費を負担す。

(2)此他の費用に付ては第５８３条第２項の規定を準用す。


民法５９６条（貸主の担保責任）
第５９６条【貸主の担保責任】

第５５１条の規定は使用貸借に之を準用す。


民法５９７条（借用物の返還時期）
第５９７条【借用物の返還時期】

(1)借主は契約に定めたる時期に於て借用物の返還を為すことを要す。

(2)当事者が返還の時期を定めざりしときは借主は契約に定めたる目的に従い使用及び益を終わりたる時に於て返還を為すことを要す。但其以前と雖も使用及び収益を為すに足るべき期間を経過したるときは貸主は直ちに返還を要求することを得。

(3)当事者が返還の時期又は使用及び収益の目的を定めざりしときは貸主は何時にても返還を請求することを得。

■賃借権(1項=616条)に準用


民法５９８条（使用借主の収去権）
第５９８条【借主の収去権】

借主は借用物を原状に復して之に附属せしめたる物を収去することを得。

■賃借権(616条)に準用


民法５９９条（借主の死亡による終了）
第５９９条【借主の死亡による終了】

使用貸借は借主の死亡に因りて其効力を失う。


民法６００条（損害賠償請求権等の除斥期間）
第６００条【損害賠償請求権等の除斥期間】

契約の本旨に反する使用又は収益に因りて生じたる損害の賠償及び借主が出だしたる費用の償還は貸主が返還を受けたる時より１年内に之を請求することを要す。

■賃借権(622条)に準用


民法６０１条（賃貸借）
第６０１条【賃貸借】

賃貸借は当事者の一方が相手方に或物の使用及び収益を為さしむることを約し相手方が之に其賃金を払うことを約するに因りて其効力を生ず。


▼賃貸借

 賃借権総則(～604条)

 賃借権の効力(605～616条)

 賃借権の終了(617～622条)


民法６０２条（短期賃貸借）
第６０２条【短期賃貸借】

処分の能力又は権限を有せざる者が賃貸借を為す場合に於ては其賃貸借は左の期間を超ゆることを得ず。

1.樹木の採植又は伐採を目的とする山林の賃貸借は１０年

2.其他の土地の賃貸借は５年

3.建物の賃貸借は３年

4.動産の賃貸借は６箇月


▼処分能力のない者

 準禁治産者(12条)

▼処分権限のない者

 不在者の財産管理人(28条)

 権限の定めのない代理人(103条)

 後見監督人のある場合の後見人(864条)

 相続財産管理人(918条)

 相続財産管理人(943条)

 相続財産管理人(950条)

 相続財産管理人(953条)


短期賃貸借

賃借権は処分行為ではないが、期間の長い賃借権は実質的に処分行為に近い効果がある。そこで、処分の能力または処分の権限を欠く者が、単なる管理行為としてなしうる賃貸借を短期の賃貸借に限定したもの。


短期賃貸借における処分の能力又は権限
処分の能力又は権限を有せざる者

管理の能力または権限はあるが、処分の能力または権限のない者のこと。管理の能力・権限のない者(未成年者、禁治産者)は、この期間内の賃貸借も締結できない。


民法６０３条（短期賃貸借の更新）
第６０３条【短期賃貸借－更新】

前条の期間は之を更新することを得。但其期間満了前土地に付ては１年内建物に付ては３箇月内動産に付ては１箇月に其更新を為すことを要す。


民法６０４条（賃借権の存続期間）
第６０４条【賃借権の存続期間】

(1)賃貸借の存続期間は２０年を超ゆることを得ず。若し之より長き期間を以て賃貸借を為したるときは其期間は之を２０年に短縮す。

(2)前項の期間は之を更新することを得。但更新の時より２０年を超ゆることを得ず。


民法６０５条（賃借権の対抗要件）
第６０５条【賃借権の対抗力】

不動産の賃貸借は之を登記したるときは爾後其不動産に付き物権を取得したる者に対しても其効力を生ず。


民法６０６条（賃貸人の修繕義務）
第６０６条【賃貸人の修繕義務】

(1)賃貸人は賃貸物の使用及び収益に必要なる修繕を為す義務を負う。

(2)賃貸人が賃貸物の保存に必要なる行為を為さんと欲するときは賃借人は之を拒むことを得ず。


民法６０７条（賃借人の意思に反する保存行為）
第６０７条【賃借人の意思に反する保存行為】

賃貸人が賃借人の意思に反して保存行為を為さんと欲する場合に於て之が為め賃借人が賃借を為したる目的を達すること能わざるときは賃借人は契約の解除を為すことを得。


民法６０８条（賃借人の費用償還請求権）
第６０８条【賃借人の費用償還請求権】

(1)賃借人が賃借物に付き賃貸人の負担に属する必要費を出だしたるときは賃貸人に対して直ちに其償還を請求することを得。

(2)賃借人が有益費を出だしたるときは賃貸人は賃貸借終了の時に於て第１９６条第２項の規定に従い其償還を為すことを要す。但裁判所は賃貸人の請求に因り之に相当の期限を許与することを得。


民法６０９条（不可抗力による減収）
第６０９条【不可抗力による減収】

収益を目的とする土地の賃借人が不可抗力に因り借賃より少なき収益を得たるときは其収益の額に至るまで借賃の減額を請求することを得。但宅地の賃貸借に付ては此限に在らず。


民法６１０条（不可抗力による減収）
第６１０条【不可抗力による減収】

前条の場合に於て賃借人が不可抗力に因り引続き２年以上借賃より少なき収益を得たるときは契約の解除を為すことを得。


民法６１１条（賃借物の一部滅失）
第６１１条【賃借物の一部滅失】

(1)賃借物の一部が賃借人の過失に因らずして滅失したるときは賃借人は其滅失したる部分の割合に応じて借賃の減額を請求することを得。

(2)前項の場合に於て残存する部分のみにては賃借人が賃借を為したる目的を達すること能わざるときは賃借人は契約の解除を為すことを得。


民法６１２条（賃借権の譲渡・転貸）
第６１２条【賃借権の譲渡又は転貸】

(1)賃借人は賃貸人の承諾あるに非ざれば其権利を譲渡し又は賃借物を転貸することを得ず。

(2)賃借人が前項の規定に反し第三者をして賃借物の使用又は収益を為さしめたるときは賃貸人は契約の解除を為すことを得。


無断譲渡転貸における使用収益の程度
使用・収益(612条)

無断譲渡や無断転貸の契約が締結されただけで、現実に使用・収益をさせていない場合には契約の解除はできない。しかし、無断譲渡・転貸の程度は、全部または一部について独立の用益者たる地位を取得する程度のものであれば足り、一部の譲渡・転貸でも目的物全部の解除権を取得する。一度転貸すればこれを止めた後でも解除はできる。ただし、信頼関係理論によって解除が制限される場合がある。


賃借権の譲渡・転貸の例
賃借権の譲渡の例

1.賃借地上の建物の売買契約が締結された場合、特段の事情のない限り、売主は買主に対し敷地の賃借権も譲渡したものと認められる。

2.賃借地上の建物が抵当権の実行(または強制競売)により競落された場合、特段の事情のない限り、敷地の賃借権も競落人に移転する。

賃借権の譲渡・転貸にならない例

1.賃借人が賃借地上に建物を建て、それを第三者に賃貸すること。この場合、土地賃借人は建物所有のために自ら土地を使用している。賃借地を第三者に転貸したものとはいえない(S8･12･11)。

2.賃借人が賃借地上の建物を債権担保のために第三者に譲渡し移転登記がなされていても、第三者に終局的確定的に権利を移転する趣旨ではなく、また買戻権も留保し、建物の使用も許諾され、後に債務も弁済され、建物の所有権も回復されている場合(S40･12･17)。


民法６１３条（転貸の効果）
第６１３条【転貸の効果】

(1)賃借人が適法に賃借物を転貸したるときは転借人は賃貸人に対して直接に義務を負う。此場合に於ては借賃の前払を以て賃貸人に対抗することを得ず。

(2)前項の規定は賃貸人が賃借人に対して其権利を行使することを妨げず。


昭和０７年１０月０８日－転貸借における前払
前払

転貸借契約における賃料、すなわち転借料をその支払期前に支払うことである。これを賃借料の支払期とすると転借人に２重弁済の危険を負わせることになり妥当ではない。

S7-10-8


転借人の義務

目的物を現実に使用している転借人に対する請求権を認めることによって賃貸人の地位を保護する趣旨である。

1.目的物の保管義務

2.用法違反による損害賠償義務

3.終了時の目的物返還義務

4.賃料支払い義務


民法６１４条（借賃の支払時期）
第６１４条【借賃の支払時期】

借賃は動産、建物及び宅地に付ては毎月末に其他の土地に付ては毎年末に之を払うことを要す。但収穫季節あるものに付ては其季節後遅滞なく之を払うことを要す。


民法６１５条（賃借人の通知義務）
第６１５条【賃借人の通知義務】

賃借物が修繕を要し又は賃借物に付き権利を主張する者あるときは賃借人は遅滞なく之を賃貸人に通知することを要す。但賃貸人が既に之を知れるときは此限に在らず。


民法６１６条（使用貸借の規定の準用）
第６１６条【使用貸借の規定の準用】

第５９４条第１項、第５９７条第１項及び第５９８条の規定は賃貸借に之を準用す。


民法６１７条（解約の申入れ）
第６１７条【期間の定めのないときの解約の申入】

(1)当事者が賃貸借の期間を定めざりしときは各当事者は何時にても解約の申入を為すことを得。此場合に於ては賃貸借は解約申入の後左の期間を経過したるに因りて終了す。

1.土地に付ては１年

2.建物に付ては３箇月

3.貸席及び動産に付ては１日

(2)収穫季節ある土地の賃貸借に付ては其季節後次の耕作に著手する前に解約の申入を為すことを要す。


民法６１８条（解約権の留保）
第６１８条【解約権の留保】

当事者が賃貸借の期間を定めたるも其一方又は各自が其期間内に解約を為す権利を留保したるときは前条の規定を準用す。


民法６１９条（黙示の更新）
第６１９条【黙示の更新】

(1)賃貸借の期間満了の後賃借人が賃借物の使用又は収益を継続する場合に於て賃貸人が之を知りて異議を述べざるときは前賃貸借と同一の条件を以て更に賃貸借を為したるものと推定す。但各当事者は第６１７条の規定に依りて解約の申入を為すことを得。

(2)前賃貸借に付き当事者が担保を供したるときは其担保は期間の満了に因りて消滅す。但敷金は此限に在らず。


民法６２０条（賃貸借契約解除の不遡及）
第６２０条【解除の効力の不遡及】

賃貸借を解除したる場合に於ては其解除は将来に向かってのみ其効力を生ず。但当事者の一方に過失ありたるときは之に対する損害賠償の請求を妨げず。

■雇傭(630条)、委任(652条)、組合(684条)に準用


民法６２１条（賃借人の破産による解約の申入）
第６２１条【賃借人の破産による解約の申入】

賃借人が破産の宣告を受けたるときは賃貸借に期間の定めあるときと雖も賃貸人又は破産管財人は第６１７条の規定に依りて解約の申入を為すことを得。此場合に於ては各当事者は相手方に対し解約に因りて生じたる損害の賠償を請求することを得ず。


民法６２２条（使用貸借の規定の準用）
第６２２条【使用貸借の規定の準用】

第６００条の規定は賃貸借に之を準用す。


民法６２３条（雇傭）
第６２３条【雇傭】

雇傭は当事者の一方が相手方に対して労務に服することを約し相手方が之に其報酬を与うることを約するに因りて其効果を生ず。


民法６２４条（雇傭の報酬）
第６２４条【報酬の支払時期】

(1)労務者は其約したる労務を終わりたる後に非ざれば報酬を請求することを得ず。

(2)期間を以て定めたる報酬は其期間の経過したる後之を請求することを得。

■請負(1項=633条)、委任(2項=648条)に準用


民法６２５条（権利義務の一身専属性）
第６２５条【権利義務の一身専属性】

(1)使用者は労務者の承諾あるに非ざれば其権利を第三者に譲渡すことを得ず。

(2)労務者は使用者の承諾あるに非ざれば第三者をして自己に代わりて労務に服せしむることを得ず。

(3)労務者が前項の規定に反し第三者をして労務に服せしめたるときは使用者は契約の解除を為すことを得。


民法６２６条（長期の定めのあるときの解除）
第６２６条【長期の定めのあるときの解除】

(1)雇傭の期間が５年間を超過し又は当事者の一方若くは第三者の終身間継続すべきときは当事者の一方は５年を経過したる後何時にても契約の解除を為すことを得。但此期間は商工業見習者の雇傭に付ては之を１０年とす。

(2)前項の規定に依りて契約の解除を為さんと欲するときは３箇月前に其予告を為すことを要す。


民法６２７条（期間の定めのないときの解約の申入）
第６２７条【期間の定めのないときの解約の申入】

(1)当事者が雇傭の期間を定めざりしときは各当事者は何時にても解約の申入を為すことを得。此場合に於ては雇傭は解約の申入の後２週間を経過したるによりて終了す。

(2)期間を以て報酬を定めたる場合に於ては解約の申入は次期以後に対して之を為すことを得。但其申入は当期の前半に於て之を為すことを要す。

(3)６箇月以上の期間を以て報酬を定めたる場合に於ては前項の申入は３箇月前に之を為すことを要す。


民法６２８条（やむを得ない事由による解除）
第６２８条【やむを得ない事由による解除】

当事者が雇傭の期間を定めたるときと雖も已むことを得ざる事由あるときは各当事者は直ちに契約の解除を為すことを得。但其事由が当事者の一方の過失に因りて生じたるときは相手方に対して損害賠償の責に任ず。


民法６２９条（黙示の更新）
第６２９条【黙示の更新】

(1)雇傭の期間満了の後労務者が引続き其労務に服する場合に於て使用者が之を知りて異議を述べざるときは前雇傭と同一の条件を以て更に雇傭を為したるものと推定す。但各当事者は第６２７条の規定に因りて解約の申入を為すことを得。

(2)前雇傭に付き当事者が担保を供したるときは其担保は期間の満了に因りて消滅す。但身元保証金は此限に在らず。


民法６３０条（雇傭の解除不遡及）
第６３０条【解除の効力の不遡及】

第６２０条の規定は雇傭に之を準用す。


民法６３１条（使用者の破産による解約の申入）
第６３１条【使用者の破産による解約の申入】

使用者が破産の宣告を受けたるときは雇傭に期間の定めあるときと雖も労務者又は破産管財人は第６２７条の規定に依りて解約の申入を為すことを得。此場合に於ては各当事者は相手方に対し解約に因りて生じたる損害の賠償を請求することを得ず。


民法６３２条（請負）
第６３２条【請負】

請負は当事者の一方が或仕事を完成することを約し相手方が其仕事の結果に対して之に報酬を与うることを約するに因りて其効力を生ず。


民法６３３条（請負の報酬）
第６３３条【報酬の支払時期】

報酬は仕事の目的物の引渡と同時に之を与うることを要す。但物の引渡を要せざるときは第６２４条第１項の規定を準用す。


請負人の報酬請求権

請負契約は報酬の支払いと仕事の完成が対価関係にたつ諾成・有償・双務契約である。請負人の報酬請求権は報酬後払いの原則があっても契約と同時に発生する。仕事の完成によって発生するものではない。また、報酬請求権は性質上譲渡できないものでもなく、仕事完成前にそれを譲渡することは可能である。


民法６３４条（請負人の担保責任－瑕疵の修補）
第６３４条【請負人の担保責任－瑕疵の修補】

(1)仕事の目的物に瑕疵あるときは注文者は請負人に対し相当の期限を定めて其瑕疵の修補を請求することを得。但瑕疵が重要ならざる場合に於て其修補が過分の費用を要するときは此限に在らず。

(2)注文者は瑕疵の修補に代え又は其修補と共に損害賠償の請求を為すことを得。此場合に於ては第５３３条の規定を準用す。


民法６３５条（請負人の担保責任－注文者の解除権）
第６３５条【請負人の担保責任－注文者の解除権】

仕事の目的物に瑕疵ありて之が為めに契約を為したる目的を達すること能わざるときは注文者は契約の解除を為すことを得。但建物其他土地の工作物に付ては此限に在らず。


民法６３６条（請負人の担保責任の例外）
第６３６条【請負人の担保責任－前２条の例外】

前２条の規定は仕事の目的物の瑕疵が注文者より供したる材料の性質又は注文者の与えたる指図に因りて生じたるときは之を適用せず。但請負人が其材料又は指図の不適当なることを知りて之を告げざりしときは此限に在らず。


 瑕疵の修補(634条)

 注文者の解除権(635条)


民法６３７条（担保責任の存続期間）
第６３７条【担保責任の存続期間】

(1)前３条に定めたる瑕疵修補又は損害賠償の請求及び契約の解除は仕事の目的物を引渡したる時より１年内に之を為すことを要す。

(2)仕事の目的物の引渡を要せざる場合に於ては前項の期間は仕事終了の時より之を起算す。


 瑕疵の修補(634条)

 注文者の解除権(635条)

 前２条の例外(636条)


民法６３８条（担保責任の存続期間）
第６３８条【担保責任の存続期間－土地工作物の特則】

(1)土地の工作物の請負人は其工作物又は地盤の瑕疵に付ては引渡の後５年間其担保の責に任ず。此期間は石造、土造、煉瓦造又は金属の工作物に付ては之を１０年とす。

(2)工作物が前項の瑕疵に因りて滅失又は毀損したるときは注文者は其滅失又は毀損の時より１年以内に第６３４条の権利を行使することを要す。


煉瓦造(れんがづくり)

レンガで建築した。


民法６３９条（担保責任の存続期間－特約による伸長）
第６３９条【担保責任の存続期間－特約による伸長】

第６３７条及び前条第１項の期間は普通の時効期間内に限り契約を以て之を伸長することを得。


民法６４０条（担保責任を負わない特約）
第６４０条【担保責任を負わない旨の特約】

請負人は第６３４条及び第６３５条に定めたる担保の責任を負わざる旨を特約したるときと雖も其知りて告げさりし事実に付ては其責を免るることを得ず。


民法６４１条（注文者の解除権）
第６４１条【注文者の解除権】

請負人が仕事を完成せざる間は注文者は何時にても損害を賠償して契約の解除を為すことを得。


民法６４２条（注文者の破産による解除）
第６４２条【注文者の破産による解除】

(1)注文者が破産の宣告を受けたるときは請負人又は破産管財人は契約の解除を為すことを得。此場合に於ては請負人は其既に為したる仕事の報酬及び其報酬中に包含せざる費用に付き財団の配当に加入することを得。

(2)前項の場合に於ては各当事者は相手方に対し解約に因りて生じたる損害の賠償を請求することを得ず。


民法６４３条（委任）
第６４３条【委任】

委任は当事者の一方が法律行為を為すことを相手方に委任し相手方が之を承諾するに因りて其効力を生ず。


民法６４４条（受任者の注意義務）
第６４４条【受任者の注意義務】

受任者は委任の本旨に従い善良なる管理者の注意を以て委任事務を処理する義務を負う。

■組合(671条)に準用


民法６４５条（受任者の報告義務）
第６４５条【受任者の報告義務】

受任者は委任者の請求あるときは何時にても委任事務処理の状況を報告し又委任終了の後は遅滞なく其顛末を報告することを要す。

■組合(671条)、事務管理(701条)に準用


顛末(てんまつ)

始めから終わりまでのいきさつ。


民法６４６条（受任者の受取物引渡等の義務）
第６４６条【受任者の受取物引渡等の義務】

(1)受任者は委任事務を処理するに当りて受取りたる金銭其他の物を委任者に引渡すことを要す。其収取したる果実亦同じ。

(2)受任者が委任者の為めに自己の名を以て取得したる権利は之を委任者に移転することを要す。

■寄託(665条)、組合(671条)、事務管理(701条)に準用


民法６４７条（受任者の金銭消費の責任）
第６４７条【受任者の金銭消費の責任】

受任者が委任者に引渡すべき金額又は其利益の為めに用ゆべき金額を自己の為めに消費したるときは其消費したる日以後の利息を払うことを要す。尚お損害ありたるときは其賠償の責に任ず。

■寄託(665条)、組合(671条)、事務管理(701条)に準用


民法６４８条（受任者の報酬請求権）
第６４８条【受任者の報酬請求権】

(1)受任者は特約あるに非ざれば委任者に対して報酬を請求することを得ず。

(2)受任者が報酬を受くべき場合に於ては委任履行の後に非ざれば之を請求することを得ず。但期間を以て報酬を定めたるときは第６２４条第２項の規定を準用す。

(3)委任が受任者の責に帰すべからざる事由に因り其履行の半途に於て終了したるときは受任者は其既に為したる履行の割合に応じて報酬を請求することを得。

■寄託(665条)、組合(671条)に準用


民法６４９条（受任者の費用前払請求権）
第６４９条【受任者の費用前払請求権】

委任事務を処理するに付き費用を要するときは委任者は受任者の請求に因り其前払を為すことを要す。

■寄託(665条)、組合(671条)に準用


民法６５０条（受任者の費用償還請求権）
第６５０条【受任者の費用償還請求権等】

(1)受任者が委任事務を処理するに必要と認むべき費用を出だしたるときは委任者に対して其費用及び支出の日以後に於ける其利息の償還を請求することを得。

(2)受任者が委任事務を処理するに必要と認むべき債務を負担したるときは委任者をして自己に代わりて其弁済を為さしめ又其債務が弁済期に在らざるときは相当の担保を供せしむることを得。

(3)受任者が委任事務を処理する為め自己に過失なくして損害を受けたるときは委任者に対して其賠償を請求することを得。

■寄託(1項2項=665条)、組合(671条)、事務管理(2項=702条)に準用


昭和４７年１２月２２日－委任における代弁済請求権の性質
代弁済請求権の性質

委任契約は委任者のために締結され、委任者は受任者に対し何ら経済的負担をかけない義務を負う。このために認められる６５０条２項前段による代弁済請求権は通常の金銭債権と性質を異にするものであるから、相殺の対象にならない。したがって、委任者は代弁済請求権を受働債権とし、受任者に対する債権を自働債権として相殺することはできない。

S47-12-22


民法６５１条（委任の解除）
第６５１条【各当事者の解除権】

(1)委任は各当事者に於て何時にても之を解除することを得。

(2)当事者の一方が相手方の為めに不利なる時期に於て委任を解除したるときは其損害を賠償することを要す。但己むことを得ざる事由ありたるときは此限に在らず。


民法６５２条（委任解除の不遡及）
第６５２条【解除の効力の不遡及】

第６２０条の規定は委任に之を準用す。


民法６５３条（委任の終了事由）
第６５３条【委任の終了事由】

委任は委任者又は受任者の死亡又は破産に因りて終了す。受任者が禁治産の宣告を受けたるとき亦同じ。


民法６５４条（委任終了後の応急処分義務）
第６５４条【委任終了後の応急処分義務】

委任終了の場合に於て急迫の事情あるときは受任者、其相続人又は法定代理人は委任者、其相続人又は法定代理人が委任事務を処理することを得るに至るまで必要なる処分を為すことを要す。


民法６５５条（委任終了の対抗要件）
第６５５条【委任終了の対抗要件】

委任終了の事由は其委任者に出でたると受任者に出でたるとを問わず之を相手方に通知し又は相手方が之を知りたるときに非ざれば之を以て其相手方に対抗することを得ず。


民法６５６条（準委任）
第６５６条【準委任】

本節(委任)の規定は法律行為に非ざる事務の委託に之を準用す。


民法６５７条（寄託）
第６５７条【寄託】

寄託は当事者の一方が相手方の為めに保管を為すことを約して或物を受取るに因りて其効力を生ず。


民法６５８条（受寄者の使用）
第６５８条【受寄者の使用・第三者による保管】

(1)受寄者は寄託者の承諾あるに非ざれば受寄物を使用し又は第三者をして之を保管せしむることを得ず。

(2)受寄者が第三者をして受寄物を保管せしむることを得る場合に於ては第１０５条及び第１０７条第２項の規定を準用す。


民法６５９条（無償受寄者の注意義務）
第６５９条【無償受寄者の注意義務】

無報酬にて寄託を受けたる者は受寄物の保管に付き自己の財産に於けると同一の注意を為す責に任ず。


▼自己の財産におけると同一の注意

 親権者(827条)

 相続財産の管理(918条)

 限定承認後の相続財産の管理(926条)

 放棄後の相続財産の管理(940条)

 財産分離後の相続人の管理義務(944条)

▼善管注意義務

 有償受寄者(400条)

 受任者(644条)

 後見人(869条)

 遺言執行者(1012条)


自己の財産におけると同一の注意

過失の前提として通常は善良な管理者の注意が要求されるが、特別の場合には、注意義務の程度が軽減され、行為者の具体的な注意能力に応じた注意をすれば足りる。この具体的、個別的な注意義務を欠くとき具体的軽過失があるという。

 具体例

 善良な管理者の注意


民法６６０条（受寄者の通知義務）
第６６０条【受寄者の通知義務】

寄託物に付き権利を主張する第三者が受寄者に対して訴えを提起し又は差押を為したるときは受寄者は遅滞なく其事実を寄託者に通知することを要す。


民法６６１条（寄託者の損害賠償義務）
第６６１条【寄託者の損害賠償義務】

寄託者は寄託物の性質又は瑕疵より生じたる損害を受寄者に賠償することを要す。但寄託者が過失なくして其性質若くは瑕疵を知らざりしとき又は受寄者が之を知りたるときは此限に在らず。


民法６６２条（寄託者の返還請求権）
第６６２条【寄託者の返還請求権】

当事者が寄託物返還の時期を定めたるときと雖も寄託者は何時にても其返還を請求することを得。


民法６６３条（受寄者の返還権）
第６６３条【受寄者の返還権】

(1)当事者が寄託物返還の時期を定めざりしときは受寄者は何時にても其返還を為すことを得。

(2)返還時期の定めあるときは受寄者は己むことを得ざる事由あるに非ざれば其期限前に返還を為すことを得ず。


民法６６４条（受寄物の返還場所）
第６６４条【受寄物の返還場所】

寄託物の返還は其保管を為すべき場所に於て之を為すことを要す。但受寄者が正当の事由に因りて其物を転置したるときは其現在の場所に於て之を返還することを得。


民法６６５条（委任の準用）
第６６５条【委任の規定の準用】

第６４６条乃至第６４９条及び第６５０条第１項、第２項の規定は寄託に之を準用す。


 受任者の受取物引渡義務(646条)

 受任者の金銭消費の責任(647条)

 受任者の報酬請求権(648条)

 受任者の費用前払請求権(649条)


民法６６６条（消費寄託）
第６６６条【消費寄託】

受寄者が契約に依り受寄物を消費することを得る場合に於ては消費貸借に関する規定を準用す。但契約に返還の時期を定めざりしときは寄託者は何時にても返還を請求することを得。


民法６６７条（組合）
第６６７条【組合契約】

(1)組合契約は各当事者が出資を為して共同の事業を営むことを約するに因りて其効力を生ず。

(2)出資は労務を以て其目的と為すことを得。


組合の出資
出資

組合目的達成のために資本を拠出すること。資本は金銭に限らない。動産、不動産、労務、のれん、有価証券など経済的価値のあるものなら何でもよい。出資はすべての組合員が負担する必要がある。出資しないで利益だけを受け取るような組合員の存在は認められない(組合契約は成立しない)。


組合契約

数人が金銭その他財産・労務を出資して共同の事業を営むことを約する、有償・双務・諾成契約。この契約には事業の目的、出資、組合の構成・運営等の規則の制定などが含まれる。しかし、契約に関する一般的規定の適用は制限される。この点から、組合契約の法的性質については合同行為であるとする説もある。


合同行為説

組合契約は対立する意思の合致によって成立する本来の契約ではなく、団体結成という同一方向に向けられた意思より成る合同行為である。


民法６６８条（組合財産の共有）
第６６８条【組合財産の共有】

各組合員の出資其他の組合財産は総組合員の共有に属す。


民法６６９条（金銭出資遅滞者の責任）
第６６９条【金銭出資遅滞者の責任】

金銭を以て出資の目的と為したる場合に於て組合員が其出資を為すことを怠りたるときは其利息を払う外尚お損害賠償を為すことを要す。


民法６７０条（業務執行の方法）
第６７０条【業務執行の方法】

(1)組合の業務執行は組合員の過半数を以て之を決す。

(2)組合契約を以て業務の執行を委任したる者数人あるときは其過半数を以て之を決す。

(3)組合の常務は第２項の規定に拘らず各組合員又は各業務執行者之を専行することを得。但其結了前に他の組合員又は業務執行者が異義を述べたるときは此限に在らず。

■清算事務(686条)に準用


民法６７１条（委任の準用）
第６７１条【委任の規定の準用】

組合員の業務を執行する組合員には第６４４条乃至第６５０条の規定を準用す。


 受任者の注意義務(644条)

 受任者の報告義務(645条)

 受任者の受取物引渡義務(646条)

 受任者の金銭消費の責任(647条)

 受任者の報酬請求権(648条)

 受任者の費用前払請求権(649条)

 受任者の費用償還請求権(650条)


民法６７２条（業務執行者の辞任・解任）
第６７２条【業務執行者の辞任・解任】

(1)組合契約を以て１人又は数人の組合員に業務の執行を委任したるときは其組合員は正当の事由あるに非ざれば辞任を為すことを得ず。又解任せらるることなし。

(2)正当の事由に因りて解任を為すには他の組合員の一致あることを要す。

■組合員たる清算人(687条)に準用


民法６７３条（組合員の業務・財産の状況の検査権）
第６７３条【組合員の業務・財産の状況の検査権】

各組合員は組合の業務を執行する権利を有せざるときと雖も其業務及び組合財産の状況を検査することを得。


民法６７４条（組合員の損益分配の割合）
第６７４条【組合員の損益分配の割合】

(1)当事者が損益分配の割合を定めざりしときは其割合は各組合員の出資の価額に応じて之を定む。

(2)利益又は損失に付てのみ分配の割合を定めたるときは其割合は利益及び損失に共通なるものと推定す。


民法６７５条（債権者に対する組合員の損失分担の割合）
第６７５条【債権者に対する組合員の損失分担の割合】

組合の債権者は其債権発生の当時組合員の損失分担の割合を知らざりしときは各組合員に対し均一部分に付き其権利を行うことを得。


民法６７６条（組合員の持分処分の制限、組合財産分割の禁止）
第６７６条【組合員の持分処分の制限、組合財産分割の禁止】

(1)組合員が組合財産に付き其持分を処分したるときは其処分は之を以て組合及び組合と取引を為したる第三者に対抗することを得ず。

(2)組合員は清算前に組合財産の分割を求むることを得ず。


民法６７７条（組合債権者の相殺の禁止）
第６７７条【組合債権者の相殺の禁止】

組合の債務者は其債務と組合員に対する債権とを相殺することを得ず。


民法６７８条（組合の任意脱退）
第６７８条【任意脱退】

(1)組合契約を以て組合の存続期間を定めざりしとき又は或組合員の終身間組合の存続すべきことを定めたるときは各組合員は何時にても脱退を為すことを得。但己むことを得ざる事由ある場合を除く外組合の為め不利なる時期に於て之を為すことを得ず。

(2)組合の存続期間を定めたるときと雖も各組合員は己むことを得ざる事由あるときは脱退を為すことを得。


民法６７９条（組合の非任意脱退）
第６７９条【非任意脱退】

前条に掲げたる場合の外組合員は左の事由に因りて脱退す。

1.死亡

2.破産

3.禁治産

4.除名


民法６８０条（除名）
第６８０条【除名】

組合員の除名は正当の事由ある場合に限り他の組合員の一致を以て之を為すことを得。但除名したる組合員に其旨を通知するに非ざれば之を以て其組合員に対抗することを得ず。


民法６８１条（脱退組合員の持分の払戻）
第６８１条【脱退組合員の持分の払戻】

(1)脱退したる組合員と他の組合員との間の計算は脱退の当時に於ける組合財産の状況に従い之を為すことを要す。

(2)脱退したる組合員の持分は其出資の種類如何を問わず金銭を以て之を払戻すことを得。

(3)脱退の当時に於て未だ結了せざる事項に付ては其結了後に計算を為すことを得。


民法６８２条（組合の解散事由）
第６８２条【組合の解散事由】

組合は其目的たる事業の成功又は其成功の不能に因りて解散す。


民法６８３条（組合員の解散請求）
第６８３条【組合員の解散請求】

己むことを得ざる事由あるときは各組合員は組合の解散を請求することを得。


民法６８４条（組合契約解除の不遡及）
第６８４条【解除の効力の不遡及】

第６２０条の規定は組合契約に之を準用す。


民法６８５条（組合の清算）
第６８５条【清算、清算人の選任方法】

(1)組合が解散したるときは清算は総組合員共同にて又は其選任したる者に於て之を為す。

(2)清算人の選任は総組合員の過半数を以て之を決す。


民法６８６条（清算人の業務執行の方法）
第６８６条【清算人の業務執行の方法】

清算人数人あるときは第６７０条の規定を準用す。


民法６８７条（組合員である清算人の辞任・解任）
第６８７条【組合員である清算人の辞任・解任】

組合契約を以て組合員中より清算人を選任したるときは第６７２条の規定を準用す。


民法６８８条（清算人の職務権限、残余財産の分割方法）
第６８８条【清算人の職務権限、残余財産の分割方法】

(1)清算人の職務及び権限に付ては第７８条の規定を準用す。

(2)残余財産は各組合員の出資の価額に応じて之を分割す。


民法６８９条（終身定期金契約）
第６８９条【終身定期金契約】

終身定期金契約は当事者の一方が自己、相手方又は第三者の死亡に至るまで定期に金銭其他の物を相手方又は第三者に給付することを約するに因りて其効力を生ず。


民法６９０条（終身定期金の計算）
第６９０条【終身定期金の計算】

終身定期金は日割を以て之を計算す。


民法６９１条（終身定期金契約の解除）
第６９１条【終身定期金契約の解除】

(1)定期金債務者が定期金の元本を受けたる場合に於て其定期金の給付を怠り又は其他の義務を履行せざるときは相手方は元本の返還を請求することを得。但既に受取りたる定期金の中より其元本の利息を控除したる残額を債務者に返還することを要す。

(2)前項の規定は損害賠償の請求を妨げず。


民法６９２条（終身定期金契約の解除－解除と同時履行）
第６９２条【終身定期金契約の解除－解除と同時履行】

第５３３条の規定は前条の場合に之を準用す。


民法６９３条（終身定期金債権の存続宣告）
第６９３条【終身定期金債権の存続宣告】

(1)死亡が定期金債務者の責に帰すべき事由に因りて生じたるときは裁判所は債権者又は其相続人の請求に因り相当の期間債権の存続することを宣告することを得。

(2)前項の規定は第６９１条に定めたる権利の行使を妨げず。


民法６９４条（遺贈による終身定期金）
第６９４条【遺贈による終身定期金】

本節(終身定期金)の規定は終身定期金の遺贈に之を準用す。


民法６９５条（和解）
第６９５条【和解】

和解は当事者が互に譲歩を為して其期間に存する争を止むることを約するに因りて其効力を生ず。


民法６９６条（和解の効果）
第６９６条【和解の効果】

当事者の一方が和解に依りて争の目的たる権利を有するものと認められ又は相手方が之を有せざるものと認められた場合に於て其者が従来此権利を有せざりし確証又は相手方が之を有せし確証出でたるときは其権利は和解に因りて其者に移転し又は消滅したるものとす。


民法６９７条（管理者の管理義務）
第６９７条【管理者の管理義務】

(1)義務なくして他人の為めに事務の管理を始めたる者は其事務の性質に従い最も本人の利益に適すべき方法に依りて其管理を為すことを要す。

(2)管理者が本人の意思を知りたるとき又は之を推知することを得べきときは其意思に従いて管理を為すことを要す。


事務管理の例

1.銀行からの借入金を第三者が弁済した。

2.共有者各自の負担に帰すべき費用の全部を共有者の１人が支払ったときは、自己の事務を処理すると同時に、他の共有者のための事務の管理でもある。

3.追認された無権代理人の法律行為の結果、本人の利益になった場合。


事務管理

義務がないのに他人のためにその事務を処理する行為。

1.違法性阻却説

好意から他人の事務を処理する場合は、これを違法として取扱うべきではない。他人の事に干渉するのは違法であるという原則に対する例外として認められる制度である。

2.権限付与説

単に違法阻却というよりも、積極的に他人の事務に関与する権利(権限)を与える制度である。


民法６９８条（緊急事務管理）
第６９８条【緊急事務管理】

管理者が本人の身体、名誉又は財産に対する急迫の危害を免れしむる為めに其事務の管理を為したるときは悪意又は重大なる過失あるに非ざれば之に因りて生じたる損害を賠償する責に任ぜず。


民法６９９条（管理者の通知義務）
第６９９条【管理者の通知義務】

管理者は其管理を始めたることを遅滞なく本人に通知することを要す。但本人が既に之を知れるときは此限に在らず。


民法７００条（管理者の管理継続義務）
第７００条【管理者の管理継続義務】

管理者は本人、其相続人又は法定代理人が管理を為すことを得るに至るまで其管理を継続することを要す。但其管理の継続が本人の意思に反し又は本人の為めに不利なること明かなるときは此限に在らず。


民法７０１条（委任の準用）
第７０１条【委任の規定の準用】

第６４５条乃至第６４７条の規定は事務管理に之を準用す。


 受任者の報告義務(645条)

 受任者の受取物引渡義務(646条)

 受任者の金銭消費責任(647条)


民法７０２条（管理者の費用償還請求権）
第７０２条【管理者の費用償還請求権】

(1)管理者が本人の為めに有益なる費用を出だしたるときは本人に対して其償還を請求することを得。

(2)管理者が本人の為めに有益なる債務を負担したるときは第６５０条第２項の規定を準用す。

(3)管理者が本人の意思に反して管理を為したるときは本人が現に利益を受くる限度に於てのみ前２項の規定を適用す。


民法７０３条（不当利得の要件・効果）
第７０３条【不当利得の要件・効果】

法律上の原因なくして他人の財産又は労務に因り利益を受け之が為めに他人に損失を及ぼしたる者は其利益の存する限度に於て之を返還する義務を負う。


▼不当利得

 悪意の受益者の返還義務(704条)

 取消と利益の償還(121条)

 契約解除と原状回復(545条)


不当利得

法律上の原因なしに他人の財産又は労務によって利益を受け、そのため他人に損害を及ぼす行為。善意の場合は現に利益のある限度で、悪意の場合は利益の全部に利息を付して返還しなければならない(損害があればその賠償も)。

成立要件

1.利益を受ける者(受益者)の存在

2.利得することに法律上の原因がない

3.他人に損害を与える

4.利得と損害の間に因果関係の存在


民法７０４条（悪意の受益者の返還義務）
第７０４条【悪意の受益者の返還義務】

悪意の受益者は其受けたる利益に利息を附して之を返還することを要す。尚お損害ありたるときは其責に任ず。


民法７０５条（非債弁済）
第７０５条【非債弁済】

債務の弁済として給付を為したる者が其当時債務の存在せざることを知りたるときは其給付したるものの返還を請求することを得ず。


大正０６年１２月１１日－非債弁済における給付
非債弁済における給付

給付が任意になされたことを要する。強制執行を避けるため又はその他の事由によってやむをえず給付した場合には、７０５条の規定の適用はない。債務が存在しない限りその給付したものの返還請求ができる。

T6-12-11


民法７０６条（期限前の弁済）
第７０６条【期限前の弁済】

債務者が弁済期に在らざる債務の弁済として給付を為したるときは其給付したるものの返還を請求することを得ず。但債務者が錯誤に因りて其給付を為したるときは債権者は之に因りて得たる利益を返還することを要す。


民法７０７条（他人の債務の弁済）
第７０７条【他人の債務の弁済】

(1)債務者に非ざる者が錯誤に因りて債務の弁済を為したる場合に於て債権者が善意にて証書を毀滅し、担保を抛棄し又は時効に因りて其債権を失いたるときは弁済者は返還の請求を為すことを得ず。

(2)前項の規定は弁済者より債務者に対する求償権の行使を妨げず。


▼類似規定

 第三者の弁済(474条)


民法７０８条（不法原因給付）
第７０８条【不法原因給付】

不法の原因の為め給付を為したる者は其給付したるものの返還を請求することを得ず。但不法の原因が受益者に付てのみ存したるときは此限に在らず。


▼公序良俗

 公序良俗違反の行為(90条)


クリーン・ハンズの原則

公序良俗に反する契約は無効である。無効な契約基づいて債務を弁済しても、本来は不当利得としてその返還請求ができるはずである。しかし、この返還請求を認めると、みずから法の理念に反する反社会的・反道徳的行為をしておきながら法の保護をうけることになり、裁判所が不法な行為をした者に助力を与えることになるから、このような返還請求は禁止される。


昭和３７年０３月０８日－不法原因給付の不法の原因
不法の原因

公の秩序もしくは善良の風俗に反してなされた給付。その原因となる行為が、強行法規に違反した不適法なものであるのみならず、さらにそれが、その社会において要求される倫理、道徳を無視した醜悪なものであることを必要とする。

S37-3-8


不法原因給付における給付
給付

回復を請求しようとする者の自由意思に基づいてなされた財産的価値ある出捐。相手方に終局的な利益を与えない場合は給付がなされたとはいえない。

不動産の場合、未登記ならば引渡、既登記ならば所有権移転登記がなされれば給付である。

公序良俗に反する契約に基づく債権に担保権を設定しただけでは給付があったといえない。


民法７０９条（一般的不法行為の要件・効果）
第７０９条【不法行為の一般的要件・効果】

故意又は過失に因りて他人の権利を侵害したる者は之に因りて生じたる損害を賠償する責に任ず。


▼特則

 失火責任法

 製造物責任法法


【失火の責任に関する法律】

民法７０９条の規定は失火の場合には之を適用せず。但し失火者に重大なる過失ありたるときは此の限りに在らず。


民法７１０条（非財産的損害の賠償）
第７１０条【非財産的損害の賠償】

他人の身体、自由又は名誉を害したる場合と財産権を害したる場合とを問わず前条の規定に依りて損害賠償の責に任ずる者は財産以外の損害に対しても其賠償を為すことを要す。


昭和３９年０１月２８日－非財産的損害
非財産的損害

精神上の苦痛だけに限らず、金銭評価が可能であり、しかも、その評価だけの金銭を支払うことが社会観念上至当と認められるところの無形の損害。

S39-1-28

法人の名誉棄損による損害


名誉

人または法人の声価に対する社会的評価。各人がその品性・徳行・名声・信用等について世間から相当に受けるべき評価。


民法７１１条（近親者の慰謝料請求権）
第７１１条【近親者の慰謝料請求権】

他人の生命を害したる者は被害者の父母、配偶者及び子に対しては其財産権を害せられざりし場合に於ても損害の賠償を為すことを要す。


▼胎児

 胎児と損害賠償請求権(721条)


各損害賠償請求の根拠条文

1.被害者

被害者自身の財産的損害－７０９条

被害者自身の精神的損害－７１０条

2.近親者の精神的損害

被害者が傷害した場合－７０９条、７１０条

被害者が死亡した場合－７１１条


民法７１２条（未成年者の責任能力）
第７１２条【未成年者の責任能力】

未成年者が他人に損害を加えたる場合に於て其行為の責任を弁識するに足るべき知能を具えざりしときは其行為に付き賠償の責に任ぜず。


昭和０６年０４月３０日－責任能力
責任能力

加害行為の法律上の責任を弁識するに足るべき知能。道徳上不正の行為であることを弁識する知能の意味ではない。

S6-4-30


民法７１３条（心神喪失者の責任能力）
第７１３条【心神喪失者の責任能力】

心神喪失の間に他人に損害を加えたる者は賠償の責に任ぜず。但故意又は過失に因りて一時の心神喪失を招きたるときは此限に在らず。


民法７１４条（責任無能力者の監督者の責任）
第７１４条【責任無能力者の監督義務者等の責任】

(1)前２条の規定に依り無能力者に責任なき場合に於て之を監督すべき法定の義務ある者は其無能力者が第三者に加えたる損害を賠償する責に任ず。但監督義務者が其義務を怠らざりしときは此限に在らず。

(2)監督義務者に代わりて無能力者を監督する者も亦前項の責に任ず。


 未成年者の責任能力(712条)

 心神喪失者の責任能力(713条)


民法７１５条（使用者の責任）
第７１５条【使用者の責任】

(1)或事業の為めに他人を使用する者は被用者が其事業の執行に付き第三者に加えたる損害を賠償する責に任ず。但使用者が被用者の選任及び其事業の監督に付き相当の注意を為したるとき又は相当の注意を為すも損害が生ずべかりしときは此限に在らず。

(2)使用者に代わりて事業を監督する者も亦前項の責に任ず。

(3)前２項の規定は使用者又は監督者より被用者に対する求償権の行使を妨げず。


▼類似の制度

 法人の機関の行為(44条)


昭和０２年０６月１５日－使用者責任における使用関係
使用関係

使用者と被用者の間に存在する法律関係は有効である必要はなく、多少の程度において使用者の意思に服すべき場合であれば足りる。

S2-6-15


大正０６年０２月２２日－使用者責任における被用者
被用者

報酬の有無、期間の長短を問わず、広く使用者の指揮・監督の下に使用者の経営する事業に従事する者。

T6-2-22


昭和３９年０２月０４日－使用者責任における事業の執行につき
事業の執行に付き

必ずしも被用者がその担当する業務を適正に執行する場合だけに限らず、広く被用者の行為の外形をとらえて客観的に観察したとき、使用者の事業の態様、規模等からしてそれが被用者の職務行為の範囲内に属するものと認められれば足りる(外形標準説)。

S39-2-4

 この要件の必要性

 判断基準


｢事業の執行に付き｣の判断基準

その行為が使用者の事業の範囲に入るかという判断と、被用者の職務の範囲内かどうかという判断が必要である。

1.使用者の事業の範囲内

事業自体だけではなく、密接不可分の関係にある業務・付随的業務も入る。

2.被用者の職務の範囲内

使用者・被用者の内部関係あるいは主観的意図にとらわれずに客観的に行為の外形を標準として判断する(外形標準説)。職務の範囲は内部的な事務分配・内部規則によって決まるが、これによって不法行為の成否が左右されるならば、被用者の不当な業務執行または職権を利用して私利を図る行為による損害は常に職務の範囲外になり、被害者が使用者責任を問えず保護されなくなるのは妥当ではない。


｢事業の執行に付き｣の必要性

これがなければ無過失責任になる。事業とは関連のない行為によって生じた損害にまで賠償を求めるのは公平な損害の配分とはいえない。また、このような損害はその事業に伴う典型的な危険である(危険責任)とみることもできない。当該行為から生じた損害が使用者の活動の拡張と認められる範囲内に限定するために必要である。


使用者から被用者への求償権の制限
求償権の制限

民法715条3項の文理上は、損害を賠償した使用者又は監督者は被用者に対して求償権の行使ができるのが原則である。しかし、損害の公平な分担という観点からは求償権の行使を解釈論上制限するのが一般的である。

<理由>

1.被用者は企業活動の一部として活動し、それによって使用者は多大な利益を収めていること。

2.企業活動には危険が内在するものであること。

3.資力のない被用者に求償しても実益に乏しいこと。


使用者責任における代理監督者
代理監督者

客観的にみて使用者に代わって現実に事業を監督する地位にある者。

営業所の所長(S38･6･28)

手形行為をする権限は与えられていなかったが、営業所における裁判外の一切の行為をする権限を与えられていた。営業所の経理事務員について現実に指揮監督が可能であるから、その者のなした手形偽造については代理監督者として責任を負う。

(該当しない例)

タクシー会社の代表取締役(S42･5･30)

被用者である運転手が起こした事故について、営業所の営業に関して現場でタッチすることがなく、具体的に監督する立場になかったため。


民法７１６条（注文者の責任）
第７１６条【注文者の責任】

注文者は請負人が其仕事に付き第三者に加えたる損害を賠償する責に任ぜず。但注文又は指図に付き注文者に過失ありたるときは此限に在らず。


民法７１７条（土地工作物責任）
第７１７条【土地工作物等の占有者及び所有者の責任】

(1)土地の工作物の設置又は保存に瑕疵あるに因りて他人に損害を生じたるときは其工作物の占有者は被害者に対して損害賠償の責に任ず。但占有者が損害の発生を防止するに必要なる注意を為したるときは其損害は所有者之を賠償することを要す。

(2)前項の規定は竹木の栽植又は支持に瑕疵ある場合に之を準用す。

(3)前２項の場合に於て他に損害の原因に付き其責に任ずべき者あるときは占有者又は所有者は之に対して求償権を行使することを得。


民法７１８条（動物占有者の責任）
第７１８条【動物占有者の責任】

(1)動物の占有者は其動物が他人に加えたる損害を賠償する責に任ず。但動物の種類及び性質に従い相当の注意を以て其保管を為したるときは此限に在らず。

(2)占有者に代わりて動物を保管する者も亦前項の責に任ず。


民法７１９条（共同不法行為者の責任）
第７１９条【共同不法行為者の責任】

(1)数人が共同の不法行為に因りて他人に損害を加えたるときは各自連帯にて其賠償の責に任ず。共同行為者中の孰れが其損害を加えたるかを知ること能わざるとき亦同じ。

(2)教唆者及び幇助者は之を共同行為者と看做す。


共同不法行為の特殊性
一般的不法行為との相違

民法７１９条は７０９条の特則である。被害者の救済を厚くするため、損害の発生につき直接・間接に関連共同していることから、結果についても共同責任とするのが妥当であるとの考慮に基づく。

1.因果関係

各人の行為が損害の発生につき直接の原因を与えていない場合でも責任を負う。 各人は原則として自己の故意または過失による行為と相当因果関係にある行為によって生じた損害についてのみ賠償責任を負い、他人の不法行為に対しては責任を負担しない、という原則を修正。

2.責任

個人責任主義の民法では負担部分について個別的に責任を負うのが原則であるが、共同不法行為では全額について連帯して責任を負う。

 問題点


共同不法行為の問題点

1.加害者にとっては軽微な原因しか与えていない場合でも、全額の責任が負わされる。

2.結果的に資金のある加害者だけに責任が集中する。

3.共同不法行為といっても、その類型は区々である。各人の単独原因でも損害が発生するときもあれば、複数者の原因が集積・競合してはじめて損害が発生するときもある(判例は共同不法行為を認める)。こういう差異を無視してよいのか。

考え方

共同不法行為についての考え方が分かれる原因は、被害者保護の観点を重視するか(判例通説)、自己の直接関与しない不法行為にまで責任を負わせられる者を保護すべきかという実践的価値判断の相違による。


昭和５７年０３月０４日－民法７１９条の連帯の意味
連帯(719条)

民法７１９条の共同行為者が負担する損害賠償債務は不真正連帯債務である。

S57-3-4

<理由>

1.連帯債務が予定する緊密な人間関係は前提されていない。連帯債務の規定は密接な主観的共同関係が存在する場合に適用があるが、共同不法行為者にはそのような関係は存在しない。

2.連帯債務とすると、共同不法行為者の１人について完成した時効や、共同不法行為者の１人に対する免除が他の共同不法行為者にも効力を及ぼし、被害者の不利になる。


民法７２０条（正当防衛、緊急避難）
第７２０条【正当防衛、緊急避難】

(1)他人の不法行為に対し自己又は第三者の権利を防衛する為め已むことを得ずして加害行為を為したる者は損害賠償の責に任ぜず。但被害者より不法行為を為したる者に対する損害賠償の請求を妨げず。

(2)前項の規定は他人の物より生じたる急迫の危難を避くる為め其物を毀損したる場合に之を準用す。


民法７２１条（胎児の損害賠償）
第７２１条【胎児の特例】

胎児は損害賠償の請求権に付ては既に生まれたるものと看做す。


大正１１年０６月０３日－民法７１１条の「子」
胎児の慰謝料請求

慰謝料請求について、７１１条の「子」には法律上の身分を有する子に限られるから認知(783条)されていなければならない。ただし、反対説が多い。

T11-6-3


民法７２２条（不法行為の損害賠償方法・過失相殺）
第７２２条【損害賠償の方法、過失相殺】

(1)第４１７条の規定は不法行為に因る損害の賠償に之を準用す。

(2)被害者に過失ありたるときは裁判所は損害賠償の額を定むるに付き之を勘酌することを得。


▼過失相殺

 債務不履行の場合(418条)


昭和４２年０６月２７日－被害者の過失
被害者の過失

単に被害者本人の過失のみならず、広く被害者側の過失を含む。被害者側の過失とは、被害者と身分上ないしは生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失をいう。

S42-6-27

幼児の監督者である父母の過失，被害者の被用者である家事使用人の過失，夫の運転する車に妻が同乗し、夫と対向車の双方の過失で事故が起き、妻が負傷した場合の夫の過失

 加害者の過失との比較


過失相殺能力
過失相殺

損害の公平な分担という不法行為法の理念に基づいて認められる。また、求償の循環を避け、紛争を１回で解決するということも根拠にされる(S51･3･25)。

過失相殺能力

不法行為の被害者が未成年者などの場合、事理弁識能力があれば足りる。不法行為責任の結果を弁識する能力(責任能力)までは必要としない。不法行為における過失相殺は、賠償額を定めるにつき公平の見地から、損害発生について被害者の落ち度をどの程度考慮すべきかの問題にすぎない。


加害者・被害者・第三者の過失

1.加害者の過失

加害者に過失があれば相手方にたいして損害賠償義務を負うという責任を負担する効果が発生する。これに対応して、加害者には自己の行為が法律上の責任が生じることを認識しうる能力、すなわち責任能力が要求される。

2.被害者の過失

公平の観点から自分の不注意を他人に転嫁することは許されないという消極的な制裁を負わせるもの。これに対応して、被害者には責任能力は必要ではなく、事理弁識能力があれぱよい。

3.第三者の過失

損害賠償には何の影響も及ぼさない。


民法７２３条（名誉棄損と原状回復）
第７２３条【名誉毀損における原状回復】

他人の名誉を毀損したる者に対しては裁判所は被害者の請求に因り損害賠償に代え又は損害賠償と共に名誉を回復するに適当なる処分を命ずることを得。


民法７２４条（損害賠償権の消滅時効）
第７２４条【損害賠償請求権の消滅時効】

不法行為に因る損害賠償の請求権は被害者又は其法定代理人が損害及び加害者を知りたる時より３年間之を行わざるときは時効に因りて消滅す。不法行為の時より２０年を経過したるとき亦同じ。


製造物責任法第１条（目的）

この法律は、製造物の欠陥により人の生命、身体又は財産に係る被害が生じた場合における製造業者等の損害賠償の責任について定めることにより、被害者の保護を図り、もって国民生活の安定向上と国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。


製造物責任法第２条（定義）

(1)この法律において「製造物」とは、製造又は加工された動産をいう。

(2)この法律において「欠陥」とは、当該製造物の特性、その通常予見される使用形態、その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して、当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。

(3)この法律において「製造業者等」とは、次のいずれかに該当する者をいう。

1.当該製造物を業として製造、加工又は輸入した者（以下単に「製造業者」という。）

2.自ら当該製造物の製造業者として当該製造物にその氏名、商号、商標その他の表示（以下「氏名等の表示」という。）をした者又は当該製造物にその製造業者と誤認させるような氏名等の表示をした者

3.前号に掲げる者のほか、当該製造物の製造、加工、輸入又は販売に係る形態その他の事情からみて、当該製造物にその実質的な製造業者と認めることができる氏名等の表示をした者


製造物責任法第３条（製造物責任）

製造業者等は、その製造、加工、輸入又は前条第３項第２号若しくは第３号の氏名等の表示をした製造物であって、その引き渡したものの欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。ただし、その損害が当該製造物についてのみ生じたときは、この限りでない。


製造物責任法第４条（免責事由）

前条の場合において、製造業者等は、次の各号に掲げる事項を証明したときは、同条に規定する賠償の責めに任じない。

1.当該製造物をその製造業者等が引き渡した時における科学又は技術に関する知見によっては、当該製造物にその欠陥があることを認識することができなかったこと。

2.当該製造物が他の製造物の部品又は原材料として使用された場合において、その欠陥が専ら当該他の製造物の製造業者が行った設計に関する指示に従ったことにより生じ、かつ、その欠陥が生じたことにつき過失がないこと。


製造物責任法第５条（期間の制限）

(1)第３条に規定する損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び賠償義務者を知った時から３年間行わないときは、時効によって消滅する。その製造業者等が当該製造物を引き渡した時から１０年を経過したときも、同様とする。

(2)前項後段の期間は、身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害又は一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害については、その損害が生じた時から起算する。


製造物責任法第６条（民法の適用）

製造物の欠陥による製造業者等の損害賠償の責任については、この法律の規定によるほか、民法（明治２９年法律第８９号）の規定による。


民法７２５条（親族の範囲）
第７２５条【親族の範囲】

左に掲げる者は、これを親族とする。

1.６親等内の血族

2.配偶者

3.３親等内の姻族


姻族

配偶者の血族または血族の配偶者。

妻の父母，自分の兄弟の妻


民法７２６条（親等の計算）
第７２６条【親等の計算】

(1)親等は、親族間の世数を数えて、これを定める。

(2)傍系親族の親等を定めるには、その１人又はその配偶者から同一の始祖にさかのぼり、その始祖から他の１人に下るまでの世数による。


民法７２７条（縁組による親族関係の発生）
第７２７条【縁組による親族関係の発生】

養子と養親及びその血族との間においては、養子縁組の日から、血族間におけると同一の親族関係を生ずる。


民法７２８条（姻族関係の消滅）
第７２８条【姻族関係の消滅】

(1)姻族関係は、離婚によって終了する。

(2)夫婦の一方が死亡した場合において、生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときも、前項と同様である。


民法７２９条（縁組による親族関係の消滅）
第７２９条【縁組による親族関係の消滅】

養子、その配偶者、直系卑属及びその配偶者と養親及びその血族との親族関係は、離縁によって終了する。


民法７３０条（親族間の扶助義務）
第７３０条【親族間の扶け合い義務】

直系血族及び同居の親族は、互に扶け合わなければならない。


民法７３１条（婚姻適齢）
第７３１条【婚姻適齢】

男は、満１８歳に、女は、満１６歳にならなければ、婚姻をすることができない。


▼本条違反の婚姻

 婚姻届出の審査(740条)

 婚姻取消(744条)

 不適齢婚取消の制限(745条)


民法７３２条（重婚の禁止）
第７３２条【重婚の禁止】

配偶者のある者は、重ねて婚姻をすることができない。


▼本条違反の婚姻

 婚姻届出の審査(740条)

 婚姻取消(744条)

 不貞行為(770条1項１号)

▼失踪宣告の場合

 失踪宣告の取消(32条)


民法７３３条（再婚禁止期間）
第７３３条【再婚禁止期間】

(1)女は、前婚の解消又は取消の日から６箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。

(2)女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。


▼本条違反の婚姻

 婚姻届出の審査(740条)

 婚姻取消(744条)

 再婚禁止期間内婚姻取消の制限(746条)


民法７３４条（近親婚の制限）
第７３４条【近親婚の制限】

(1)直系血族又は３親等内の傍系血族の間では、婚姻をすることができない。但し、養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない。

(2)第８１７条の９の規定によって親族関係が終了した後も、前項と同様とする。


▼本条違反の婚姻

 婚姻届出の審査(740条)

 婚姻取消(744条)


直系血族

ある者を中心にして世代が上下に直線的に連なる血縁者。親－子－孫のように、系図を書いた場合に直接に血がつながっている者の関係。


傍系血族

ある者と共同の始祖を介して連なる血族。兄弟やいとこのように、いちど親や祖父母まで血統をたどってそこから下りてくる者。おじ・おばとおい・めいの関係は３親等(結婚不可)、いとこは４親等(結婚可)になる。


民法７３５条（直系姻族間の婚姻禁止）
第７３５条【直系姻族間の婚姻禁止】

直系姻族の間では、婚姻をすることができない。第７２８条又は第８１７条の９の規定によって姻族関係が終了した後も、同様である。


直系姻族

配偶者を通して直系血族の関係にある者。

嫁としゅうと，息子と父の後妻，夫とその妻の母


民法７３６条（養親子間の婚姻禁止）
第７３６条【養親子関係者間の婚姻禁止】

養子、その配偶者、直系卑属又はその配偶者と養親又はその直系尊属との間では、第７２９条の規定によって親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができない。


民法７３７条（未成年者の婚姻）
第７３７条【未成年者の婚姻】

(1)未成年の子が婚姻をするには、父母の同意を得なければならない。

(2)父母の一方が同意しないときは、他の一方の同意だけで足りる。父母の一方が知れないとき、死亡したとき、又はその意思を表示することができないときも、同様である。


▼本条違反の婚姻

 婚姻届出の審査(740条)

 届出を受理すれば有効(743条)


父母の同意(S30･4･5)

婚姻は父母の同意がなくても戸籍吏が届出を受理すれば、後に取消のない限り有効に成立する。


民法７３８条（禁治産者の婚姻）
第７３８条【禁治産者の婚姻】

禁治産者が婚姻をするには、その後見人の同意を要しない。


民法７３９条（婚姻の届出）
第７３９条【婚姻の届出】

(1)婚姻は、戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることによって、その効力を生ずる。

(2)前項の届出は、当事者双方及び成年の証人２人以上から、口頭又は署名した書面で、これをしなければならない。


民法７４０条（婚姻届出の審査）
第７４０条【婚姻届出の審査】

婚姻の届出は、その婚姻が第７３１条乃至７３７条及び前条第２項の規定その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、これを受理することができない。


 婚姻適齢(731条)

 重婚の禁止(732条)

 再婚禁止期間(733条)

 近親婚の制限(734条)

 直系姻族間の婚姻(735条)

 養親子間の婚姻(736条)

 未成年者の婚姻(737条)


民法７４１条（在外日本人間の婚姻の届出）
第７４１条【在外日本人間の婚姻の届出】

外国に在る日本人間で婚姻をしようとするときは、その国に駐在する日本の大使、公使又は領事にその届出をすることができる。この場合には、前２条の規定を準用する。


 婚姻の届出(739条)

 婚姻届出の審査(740条)


民法７４２条（婚姻の無効）
第７４２条【婚姻の無効】

婚姻は、左の場合に限り、無効とする。

1.人違その他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき。

2.当事者が婚姻の届出をしないとき。但し、その届出が第７３９条第２項に掲げる条件を欠くだけであるときは、婚姻は、これがために、その効力を妨げられることがない。


昭和４４年１０月３１日－婚姻をする意思がないの意味
婚姻をする意思がない

当事者間に真に社会観念上夫婦と認められる関係の設定を欲する効果意思を欠く場合を指す。たとえ、婚姻の届出自体については当事者間に意思の合致があっても、それが単に他の目的のための便法として仮託されたもの、たとえば単に子に嫡出子の身分を取得させるためだけの婚姻であるときは、その婚姻は無効である。

S44-10-31


民法７４３条（婚姻の取消）
第７４３条【婚姻の取消】

婚姻は、第７４４条乃至第７４７条の規定によらなければ、これを取り消すことができない。


 婚姻取消事由、取消権者(744条)

 不適齢婚取消権の消滅(745条)

 再婚禁止期間内婚姻の取消権消滅(746条)

 詐欺・強迫による婚姻の取消(747条)


民法７４４条（婚姻取消事由・取消権者）
第７４４条【婚姻取消事由、取消権者】

(1)第７３１条乃至第７３６条の規定に違反した婚姻は、各当事者、その親族又は検察官から、その取消を裁判所に請求することができる。但し、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができない。

(2)第７３２条又は第７３３条の規定に違反した婚姻については、当事者の配偶者又は前配偶者も、その取消を請求することができる。


 婚姻適齢(731条)

 重婚の禁止(732条)

 再婚禁止期間(733条)

 近親婚の制限(734条)

 直系姻族間の婚姻(735条)

 養親子間の婚姻(736条)


民法７４５条（不適齢婚取消権の消滅）
第７４５条【不適齢婚取消権の消滅】

(1)第７３１条の規定に違反した婚姻は、不適齢者が適齢に達したときは、その取消を請求することができない。

(2)不適齢者は、適齢に達した後、なお３箇月間は、その婚姻の取消を請求することができる。但し、適齢に達した後に追認をしたときは、この限りでない。


民法７４６条（再婚禁止期間内の婚姻の取消権の消滅）
第７４６条【再婚禁止期間内の婚姻の取消権の消滅】

第７３３条の規定に違反した婚姻は、前婚の解消若しくは取消の日から６箇月を経過し、又は女が再婚後に懐胎したときは、その取消を請求することができない。


民法７４７条（詐欺・強迫による婚姻の取消）
第７４７条【詐欺・強迫による婚姻の取消】

(1)詐欺又は強迫によつて婚姻をした者は、その婚姻の取消を裁判所に請求することができる。

(2)前項の取消権は、当事者が、詐欺を発見し、若しくは強迫を免かれた後３箇月を経過し、又は追認をしたときは、消滅する。


民法７４８条（婚姻取消の効果）
第７４８条【婚姻取消の効果】

(1)婚姻の取消は、その効力を既往に及ぼさない。

(2)婚姻の当時その取消の原因があることを知らなかった当事者が、婚姻によって財産を得たときは、現に利益を受ける限度において、その返還をしなければならない。

(3)婚姻の当時その取消の原因があることを知っていた当事者は、婚姻によって得た利益の全部を返還しなければならない。なお、相手方が善意であったときは、これに対して損害を賠償する責に任ずる。


民法７４９条（離婚の規定の準用）
第７４９条【離婚の規定の準用】

第７６６条及至第７６９条の規定は、婚姻の取消につきこれを準用する。


 離婚後の子の監護(766条)

 離婚による復氏(767条)

 財産分与の請求(768条)

 離婚による復氏の際の系譜承継(769条)


民法７５０条（夫婦の氏）
第７５０条【夫婦の氏】

夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。


民法７５１条（生存配偶者の復氏、系譜等の承継）
第７５１条【生存配偶者の復氏、系譜等の承継】

(1)夫婦の一方が死亡したときは、生存配偶者は、婚姻前の氏に復することができる。

(2)第７６９条の規定は、前項及び第７２８条第２項の場合にこれを準用する。


民法７５２条（同居・扶助の義務）
第７５２条【同居・協力扶助の義務】

夫婦は同居し、互に協力し扶助しなければならない。


民法７５３条（婚姻による成年擬制）
第７５３条【婚姻による成年】

未成年者が婚姻をしたときは、これによって成年に達したものとみなす。


民法７５４条（夫婦間の契約取消権）
第７５４条【夫婦間の契約の取消権】

夫婦間で契約をしたときは、その契約は、婚姻中、何時でも、夫婦の一方からこれを取り消すことができる。但し、第三者の権利を害することができない。


昭和４２年０２月０２日－民法７５４条の婚姻中の意味
婚姻中(754条)

単に形式的に婚姻が継続しているという意味ではなく、実質的にも婚姻が継続していることをいう。婚姻が実質的に破綻しているときは、それが単に形式的に継続していても民法７５４条によって夫婦間の契約を取消すことはできない。

S42-2-2


民法７５５条（夫婦の財産関係の規律）
第７５５条【夫婦の財産関係の規律】

夫婦が、婚姻の届出前に、その財産について別段の契約をしなかったときは、その財産関係は、次の款(第２款・法定財産制)に定めるところによる。


民法７５６条（夫婦財産契約の対抗要件）
第７５６条【夫婦財産契約の対抗要件】

夫婦が法定財産制と異なる契約をしたときは、婚姻の届出までにその登記をしなければ、これを夫婦の承継人及び第三者に対抗することができない。


民法７５８条
第７５８条【夫婦財産契約の変更】

(1)夫婦の財産関係は、婚姻届出の後は、これを変更することができない。

(2)夫婦の一方が、他の一方の財産を管理する場合において、管理が失当であったことによってその財産を危うくしたときは、他の一方は、自らその管理をすることを家庭裁判所に請求することができる。

(3)共有財産については、前項の請求とともにその分割を請求することができる。


民法７５９条
第７５９条【夫婦財産契約の変更の対抗要件】

前条の規定又は契約の結果によって、管理者を変更し、又は共有財産の分割をしたときは、その登記をしなければ、これを夫婦の承継人及び第三者に対抗することができない。


民法７６０条（婚姻費用の分担）
第７６０条【婚姻費用の分担】

夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。


民法７６１条（日常家事債務の連帯責任）
第７６１条【日常家事債務の連帯責任】

夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによって生じた債務について、連帯してその責に任ずる。但し、第三者に任じない旨を予告した場合は、この限りでない。


▼表見代理

 権限踰越による表見代理(110条)


昭和４４年１２月１８日－日常家事債務と表見代理
日常家事債務と１１０条

民法７６１条は、夫婦は相互に日常の家事に関する法律行為につき他方を代理する権限を有することをも規定している。この代理権を基礎として広く一般的に民法１１０条の表見代理が成立するものではない(夫婦の財産的独立をそこなう)が、相手方においてその夫婦の日常の家事に関する法律行為と信ずるにつき正当の理由のあるときに限り、１１０条の趣旨が類推適用されて相手方が保護される。

S44-12-18


民法７６２条（特有財産、帰属不明財産の共有）
第７６２条【特有財産、帰属不明財産の共有推定】

(1)夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、その特有財産とする。

(2)夫婦のいずれに属するか明かでない財産は、その共有に属するものと推定する。


民法７６３条（協議上の離婚）
第７６３条【協議離婚】

夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。


民法７６４条（婚姻の規定の準用）
第７６４条【婚姻の規定の準用】

第７３８条、第７３９条及び第７４７条の規定は、協議上の離婚にこれを準用する。


民法７６５条（離婚届出の受理）
第７６５条【離婚届出の審査】

(1)離婚の届出は、その離婚が、第７３９条第２項及び第８１９条第１項の規定その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、これを受理することができない。

(2)離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときでも、離婚は、これがために、その効力を妨げられることがない。


民法７６６条（離婚後の子の監護）
第７６６条【離婚後の子の監護】

(1)父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者その他監護について必要な事項は、その協議でこれを定める。協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。

(2)子の利益のため必要があると認るときは、家庭裁判所は、子の監護をすべき者を変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる。

(3)前２項の規定は、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生ずることがない。


民法７６７条（離婚と氏）
第７６７条【離婚による復氏】

(1)婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。

(2)前項の規定によって婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から３箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。


民法７６８条（財産分与の請求）
第７６８条【離婚による財産分与】

(1)協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。

(2)前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。但し、離婚の時から２年を経過したときは、この限りでない。

(3)前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。


民法７６９条（離婚による復氏の際の系譜等の承継）
第７６９条【離婚による復氏の際の系譜等の承継】

(1)婚姻によって氏を改めた夫又は妻が、第８９７条第１項の権利を承継した後、協議上の離婚をしたときは、当事者その他の関係人の協議で、その権利を承継すべき者を定めなければならない。

(2)前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、前項の権利を承継すべき者は、家庭裁判所がこれを定める。


民法７７０条（離婚原因）
第７７０条【離婚原因】

(1)夫婦の一方は、左の場合に限り、離婚の訴を提起することができる。

1.配偶者に不貞な行為があったとき。

2.配偶者から悪意で遺棄されたとき。

3.配偶者の生死が３年以上明かでないとき。

4.配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込がないとき。

5.その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

(2)裁判所は、前項第１号乃至第４号の事由があるときでも、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。


民法７７１条（協議離婚の規定の準用）
第７７１条【協議離婚の規定の準用】

第７６６条乃至第７６９条の規定は、裁判上の離婚にこれを準用する。


 子の監護(766条)

 復氏(767条)

 財産分与(768条)

 系譜等の承継(769条)


民法７７２条（嫡出の推定）
第７７２条【嫡出の推定】

(1)妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

(2)婚姻成立の日から２００日後又は婚姻の解消若しくは取消の日から３００日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。


民法７７３条（父を定める訴え）
第７７３条【父を定める訴え】

第７３３条第１項の規定に違反して再婚をした女が出産した場合において、前条の規定によってその子の父を定めることができないときは、裁判所が、これを定める。


民法７７４条（嫡出の否認）
第７７４条【嫡出の否認】

第７７２条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。


民法７７５条（嫡出否認の訴え）
第７７５条【嫡出否認の訴え】

前条の否認権は、子又は親権を行う母に対する訴によってこれを行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。


民法７７６条（嫡出性の承認）
第７７６条【嫡出性の承認】

夫が、子の出生後において、その嫡出であることを承認したときは、その否認権を失う。


承認

出生届を出しただけでは承認したことにはならない。


民法７７７条（嫡出否認の訴えの提起期間）
第７７７条【嫡出否認の訴えの提起期間】

否認の訴は、夫が子の出生を知った時から１年以内にこれを提起しなければならない。


民法７７８条（禁治産者の嫡出否認の訴えの提起期間）
第７７８条【禁治産者の嫡出否認の訴えの提起期間】

夫が禁治産者であるときは、前条の期間は、禁治産の取消があった後夫が子の出生を知った時から、これを起算する。


民法７７９条（認知）
第７７９条【認知】

嫡出でない子は、その父又は母がこれを認知することができる。


認知

嫡出でない子について父又は母との間に意思表示又は裁判によって親子関係を発生させる制度。母子関係は分娩の事実によって明確であるから認知は必要としない(S37･4･27)。しかし、父子関係は認知がなければ発生しない。


嫡出でない子
嫡出でない子(非嫡出子)

法律上の婚姻関係にない男女の間に生まれた子。原則として母の氏を称し(790条)、母の親権に服す(818条)。


▼認知

 認知能力(780条)

 認知の届出、遺言による認知(781条)

 成年の子の認知(782条)

 胎児、死亡子の認知(783条)

 認知の遡及効(784条)

 認知取消の禁止(785条)

 認知に対する反対事実の主張(786条)

 認知の訴え(787条)

 認知後の子の監護(788条)


民法７８０条（認知能力）
第７８０条【認知能力】

認知をするには、父又は母が無能力者であるときでも、その法定代理人の同意を要しない。


民法７８１条（認知の届出、遺言による認知）
第７８１条【認知の届出、遺言による認知】

(1)認知は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによってこれをする。

(2)認知は、遺言によっても、これをすることができる。


民法７８２条（成年の子の認知）
第７８２条【成年の子の認知】

成年の子は、その承諾がなければ、これを認知することができない。


民法７８３条
第７８３条【胎児、死亡子の認知】

(1)父は、胎内に在る子でも、これを認知することができる。この場合には、母の承諾を得なければならない。

(2)父又は母は、死亡した子でも、その直系卑属があるときに限り、これを認知することができる。この場合において、その直系卑属が成年者であるときは、その承諾を得なければならない。


民法７８４条（認知の遡及効）
第７８４条【認知の遡及効】

認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。但し、第三者が既に取得した権利を害することができない。


▼例外

 相続開始後の被認知者の分割請求(910条)


民法７８５条（認知の撤回禁止）
第７８５条【認知取消の禁止】

認知をした父又は母は、その認知を取り消すことができない。


民法７８６条（認知に対する反対事実の主張）
第７８６条【認知に対する反対事実の主張】

子その他の利害関係人は、認知に対して反対の事実を主張することができる。


民法７８７条（認知の訴え）
第７８７条【認知の訴え】

子、その直系卑属又はこれらの者の法定代理人は、認知の訴を提起することができる。但し、父又は母の死亡の日から３年を経過したときは、この限りでない。


民法７８８条（認知後の子の監護）
第７８８条【認知後の子の監護】

第７６６条の規定は、父が認知する場合にこれを準用する。


民法７８９条（準正）
第７８９条【準正】

(1)父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子たる身分を取得する。

(2)婚姻中父母が認知した子は、その認知の時から、嫡出子たる身分を取得する。

(3)前２項の規定は、子が既に死亡した場合にこれを準用する。


準正
準正(789条)

婚姻関係にない父母から生まれた子が嫡出子の身分を取得する制度。婚姻をしないで性的関係をもっている男女を法律婚へと促し、嫡出でない子を保護する意味をもつ。


民法７９０条（子の氏）
第７９０条【子の氏】

(1)嫡出である子は、父母の氏を称する。但し、子の出生前に父母が離婚したときは、離婚の際における父母の氏を称する。

(2)嫡出でない子は、母の氏を称する。


民法７９１条（子の氏の変更）
第７９１条【子の氏の変更】

(1)子が父又は母と氏を異にする場合には、子は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その父又は母の氏を称することができる。

(2)父又は母が氏を改めたことにより子が父母と氏を異にする場合には、子は、父母の婚姻中に限り、前項の許可を得ないで、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その父母の氏を称することができる。

(3)子が１５歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わって、前２項の行為をすることができる。

(4)前３項の規定によって氏を改めた未成年の子は、成年に達した時から１年以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、従前の氏に復することができる。


民法７９２条（養子をする能力）
第７９２条【養子をする能力】

成年に達した者は、養子をすることができる。


民法７９３条（尊属又は年長の養子の禁止）
第７９３条【尊属又は年長の養子の禁止】

尊属又は年長者は、これを養子とすることができない。


民法７９４条（後見人・被後見人間の縁組）
第７９４条【後見人・被後見人間の縁組】

後見人が被後見人を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。後見人の任務が終了した後、まだ管理の計算が終わらない間も、同様である。


民法７９５条（配偶者のある者の未成年者縁組）
第７９５条【配偶者のある者の未成年者縁組】

配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない。但し、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。


民法７９６条（配偶者のある者の縁組）
第７９６条【配偶者のある者の縁組】

配偶者のある者が縁組をするには、その配偶者の同意を得なければならない。但し、配偶者とともに縁組をする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。


民法７９７条（１５歳未満の養子－代諾養子）
第７９７条【１５歳未満の養子－代諾養子】

(1)養子となる者が１５歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わって、縁組の承諾をすることができる。

(2)法定代理人が前項の承諾をするには、養子となる者の父母でその監護をすべき者であるものが他にあるときは、その同意を得なければならない。


民法７９８条（未成年の養子）
第７９８条【未成年の養子】

未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。但し、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合は、この限りでない。


民法７９９条（婚姻の規定の準用）
第７９９条【婚姻の規定の準用】

第７３８条および第７３９条の規定は、縁組にこれを準用する。


民法８００条（縁組届出の受理）
第８００条【縁組届出の受理】

縁組の届出は、その縁組が第７９２条乃至前条の規定その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、これを受理することができない。


 養子をする能力(792条)

 尊属又は年長の養子の禁止(793条)

 後見人・被後見人間の縁組(794条)

 配偶者のある者の未成年者縁組(795条)

 配偶者のある者の縁組(796条)

 配偶者のある者の縁組(797条)

 未成年の養子(798条)

 婚姻の規定の準用(799条)


民法８０１条（在外日本人間の縁組の方式）
第８０１条【在外日本人間の縁組の方式】

外国に在る日本人間で縁組をしようとするときは、その国に駐在する日本の大使、公使又は領事にその届出をすることができる。この場合には、第７３９条および前条の規定を準用する。


民法８０２条（縁組の無効）
第８０２条【縁組の無効】

縁組は左の場合に限り、無効とする。

1.人違その他の事由によって当事者間に縁組をする意思がないとき。

2.当事者が縁組の届出をしないとき。但し、その届出が第７３９条第２項に掲げる条件を欠くだけであるときは、縁組は、これがために、その効力を妨げられることがない。


民法８０３条（縁組の取消）
第８０３条【縁組の取消し】

縁組は、第８０４条乃至第８０８条の規定によらなければ、これを取り消すことができない。


 養親が未成年の縁組の取消し(804条)

 養子が尊属又は年長者の縁組の取消し(805条)

 後見人・被後見人間の無許可縁組の取消し(806条)

 配偶者の同意のない縁組等の取消し(806条の2)

 監護者の同意のない縁組等の取消し(806条の3)

 養子が未成年の無許可縁組の取消し(807条)

 婚姻の取消し等の規定の準用(808条)


民法８０４条（養親が未成年の縁組の取消し）
第８０４条【養親が未成年の縁組の取消し】

第７９２条の規定に違反した縁組は、養親又はその法定代理人から、その取消を裁判所に請求することができる。但し、養親が、成年に達した後６箇月を経過し、又は追認をしたときは、この限りでない。


民法８０５条（養子が尊属又は年長者の縁組の取消し）
第８０５条【養子が尊属又は年長者の縁組の取消し】

第７９３条の規定に違反した縁組は、各当事者又はその親族から、その取消を裁判所に請求することができる。


民法８０６条（後見人・被後見人間の無許可縁組の取消し）
第８０６条【後見人・被後見人間の無許可縁組の取消し】

(1)第７９４条の規定に違反した縁組は、養子又はその実方の親族から、その取消を裁判所に請求することができる。但し、管理の計算が終わった後、養子が追認をし、又は６箇月を経過したときは、この限りでない。

(2)追認は、養子が、成年に達し、又は能力を回復した後、これをしなければ、その効力がない。

(3)養子が、成年に達せず、又は能力を回復しない間に、管理の計算が終わった場合には、第１項但書の期間は、養子が、成年に達し、又は能力を回復した時から、これを起算する。


民法８０６条の２（配偶者の同意のない縁組等の取消し）
第８０６条の２【配偶者の同意のない縁組等の取消し】

(1)第７９６条の規定に違反した縁組は、縁組の同意をしていない者から、その取消しを裁判所に請求することができる。ただし、その者が、縁組を知った後６箇月を経過し、又は追認をしたときは、この限りでない。

(2)詐欺又は強迫によって第７９６条の同意をした者は、その縁組の取消しを裁判所に請求することができる。ただし、その者が、詐欺を発見し、若しくは強迫を免れた後６箇月を経過し、又は追認をしたときは、この限りでない。


民法８０６条の３（監護者の同意のない縁組等の取消し）
第８０６条の３【監護者の同意のない縁組等の取消し】

(1)第７９７条第２項の規定に違反した縁組は、縁組の同意をしていない者から、その取消しを裁判所に請求することができる。ただし、その者が追認をしたとき、又は養子が１５歳に達した後６箇月を経過し、若しくは追認をしたときは、この限りでない。

(2)前条第２項の規定は、詐欺又は強迫によって第７９７条第２項の同意をした者にこれを準用する。


民法８０７条（養子が未成年の無許可縁組の取消し）
第８０７条【養子が未成年の無許可縁組の取消し】

第７９８条の規定に違反した縁組は、養子、その実方の親族又は養子に代わって縁組の承諾をした者から、その取消を裁判所に請求することができる。但し、養子が、成年に達した後６箇月を経過し、又は追認をしたときは、この限りでない。


民法８０８条（婚姻の取消し等の規定の準用）
第８０８条【婚姻の取消し等の規定の準用】

(1)第７４７条及び第７４８条の規定は、縁組にこれを準用する。但し、第７４７条第２項の期間は、これを６箇月とする。

(2)第７６９条及び第８１６条の規定は、縁組の取消にこれを準用する。


民法８０９条（嫡出親子関係の発生）
第８０９条【摘出親子関係の発生】

養子は、縁組の日から、養親の嫡出子たる身分を取得する。


民法８１０条（養子の氏）
第８１０条【養子の氏】

養子は、養親の氏を称する。ただし、婚姻によって氏を改めた者については、婚姻の際に定めた氏を称すべき間は、この限りでない。


民法８１１条（協議離縁）
第８１１条【協議上の離縁】

(1)縁組の当事者は、その協議で、離縁をすることができる。

(2)養子が１５歳未満であるときは、その離縁は、養親と養子の離縁後にその法定代理人となるべき者との協議でこれをする。

(3)前項の場合において、養子の父母が離婚しているときは、その協議で、その一方を養子の離縁後にその親権者となるべき者と定めなければならない。

(4)前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、前項の父若しくは母又は養親の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。

(5)第２項の法定代理人となるべき者がないときは、家庭裁判所は、養子の親族その他の利害関係人の請求によって、養子の離縁後にその後見人となるべき者を選任する。

(6)縁組の当事者の一方が死亡した後に生存当事者が離縁をしようとするときは、家庭裁判所の許可を得て、これをすることができる。


民法８１１条の２（未成年者縁組の養親による共同離縁）
第８１１条の２【未成年者縁組の養親による共同離縁】

養親が夫婦である場合において未成年者と離縁をするには、夫婦がともにしなければならない。ただし、夫婦の一方がその意思を表示することができないときは、この限りでない。


民法８１２条（婚姻等の規定の準用）
第８１２条【婚姻等の規定の準用】

第７３８条、第７３９条、第７４７条及び第８０８条第１項但書の規定は、協議上の離縁にこれを準用する。


民法８１３条（離縁届出の受理）
第８１３条【離縁届出の受理】

(1)離縁の届出は、その離縁が第７３９条第２項、第８１１条及び第８１１条の２の規定その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、これを受理することができない。

(2)離縁の届出が前項の規定に違反して受理されたときでも、離縁は、これがために、その効力を妨げられることがない。


民法８１４条（裁判上の離縁原因）
第８１４条【裁判上の離縁原因】

(1)縁組の当事者の一方は、次の場合に限り、離縁の訴えを提起することができる。

1.他の一方から悪意で遺棄されたとき。

2.他の一方の生死が３年以上明らかでないとき。

3.その他縁組を継続し難い重大な事由があるとき。

(2)第７７０条第２項の規定は、前項第１号及び第２号の場合にこれを準用する。


民法８１５条（１５歳未満の養子の離縁の訴えの当事者）
第８１５条【１５歳未満の養子の離縁の訴えの当事者】

養子が満１５歳に達しない間は、第８１１条の規定によって養親と離縁の協議をすることができる者から、又はこれに対して、離縁の訴を提起することができる。


民法８１６条（離縁と氏）
第８１６条【離縁と氏】

(1)養子は、離縁によって縁組前の氏に復する。ただし、配偶者とともに養子をした養親の一方のみと離縁をした場合は、この限りでない。

(2)縁組の日から７年を経過した後に前項の規定によって縁組前の氏に復した者は、離縁の日から３箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離縁の際に称していた氏を称することができる。


民法８１７条（離縁による復氏の際の祭具等の承継）
第８１７条【離縁による復氏の際の祭具等の承継】

第７６９条の規定は、離縁にこれを準用する。


民法８１７条の２（特別養子縁組の成立）
第８１７条の２【特別養子縁組の成立】

(1)家庭裁判所は、次条から第８１７条の７までに定める要件があるときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係が終了する縁組（この款において「特別養子縁組」という。）を成立させることができる。

(2)前項に規定する請求をするには、第７９４条又は第７９８条の許可を得ることを要しない。


特別養子縁組
特別養子縁組(817条の2～11)

養子縁組のうち、養子と実方の血族との親族関係が終了し、新たな嫡出親子関係が作り出されるものを特別養子縁組といい、この場合の養子を特別養子という。要保護児童の健全な育成、福祉の向上をはかるための制度。離縁は原則として禁止される。


 養親の共同縁組(817条の3)

 養親の年齢制限(817条の4)

 養子の年齢制限(817条の5)

 父母の同意(817条の6)

 要保護性(817条の7)


民法８１７条の３（養親の共同縁組）
第８１７条の３【養親の共同縁組】

(1)養親となる者は、配偶者のある者でなければならない。

(2)夫婦の一方は、他の一方が養親とならないときは、養親となることができない。ただし、夫婦の一方が他の一方の嫡出である子（特別養子縁組以外の縁組による養子を除く。）の養親となる場合は、この限りでない。


民法８１７条の４（養親の年齢制限）
第８１７条の４【養親の年齢制限】

２５歳に達しない者は、養親となることができない。ただし、養親となる夫婦の一方が２５歳に達していない場合においても、その者が２０歳に達しているときは、この限りでない。


民法８１７条の５（養子の年齢制限）
第８１７条の５【養子の年齢制限】

第８１７条の２に規定する請求の時に６歳に達している者は、養子になることができない。ただし、その者が８歳未満であって６歳に達する前から引き続き養親となる者に監護されている場合は、この限りでない。


民法８１７条の６（父母の同意）
第８１７条の６【父母の同意】

特別養子縁組の成立には、養子となる者の父母の同意がなければならない。但し、父母がその意思を表示することができない場合又は父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合は、この限りでない。


民法８１７条の７（要保護性）
第８１７条の７【要保護性】

特別養子縁組は、父母による養子となる者の監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合において、子の利益のため特に必要があると認めるときに、これを成立させるものとする。


民法８１７条の８（試験養育期間等）
第８１７条の８【試験養育期間等】

(1)特別養子縁組を成立させるには、養親となる者が養子となる者を６箇月以上の期間監護した状況を考慮しなければならない。

(2)前項の期間は、第８１７条の２に規定する請求の時から起算する。ただし、その請求前の監護の状況が明らかであるときは、この限りでない。


民法８１７条の９（養子と実方との親族関係の終了）
第８１７条の９【養子と実方との親族関係の終了】

養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了する。ただし、第８１７条の３第２項ただし書に規定する他の一方及びその血族との親族関係については、この限りでない。


民法８１７条の１０（特別養子縁組の離縁）
第８１７条の１０【特別養子縁組の離縁】

(1)次の各号のいずれにも該当する場合において、養子の利益のため特に必要があると認めるときは、家庭裁判所は、養子、実父母又は検察官の請求により、特別養子縁組の当事者を離縁させることができる。

1.養親による虐待、悪意の遺棄その他養子の利益を著しく害する事由があること。

2.実父母が相当の監護をすることができること。

(2)離縁は、前項の規定による場合のほか、これをすることができない。


民法８１７条の１１（特別養子縁組の離縁の効果）
第８１７条の１１【特別養子縁組の離縁－効果】

養子と実父母及びその血族との間においては、離縁の日から、特別養子縁組によって終了した親族関係と同一の親族関係を生ずる。


民法８１８条（親権者）
第８１８条【親権者】

(1)成年に達しない子は、父母の親権に服する。

(2)子が養子であるときは、養親の親権に服する。

(3)親権は、父母の婚姻中は、父母が共同してこれを行う。但し、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が、これを行う。


▼親権を行うことができない場合

 親権喪失の宣告(834条)

 親権の辞任(837条)

 禁治産者(7条)

 準禁治産者(11条)

▼共同親権違反の場合

 財産管理と代表権(825条)


民法８１９条（離婚、認知した子の親権者）
第８１９条【離婚の際の親権者の決定、認知した子の親権者】

(1)父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。

(2)裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。

(3)子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母がこれを行う。但し、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。

(4)父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父がこれを行う。

(5)第１項、第３項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。

(6)子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。


民法８２０条（監護教育の権利義務）
第８２０条【監護教育の権利義務】

親権を行う者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。


民法８２１条（居所指定権）
第８２１条【居所指定権】

子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。


民法８２２条（懲戒権）
第８２２条【懲戒権】

(1)親権を行う者は、必要な範囲内で自らその子を懲戒し、又は家庭裁判所の許可を得て、これを懲戒場に入れることができる。

(2)子を懲戒場に入れる期間は、６箇月以下の範囲内で、家庭裁判所がこれを定める。但し、この期間は、親権を行う者の請求によって、何時でも、これを短縮することができる。


民法８２３条（職業許可権）
第８２３条【職業許可権】

(1)子は、親権を行う者の許可を得なければ、職業を営むことができない。

(2)親権を行う者は、第６条第２項の場合には、前項の許可を取り消し、又はこれを制限することができる。


民法８２４条（親権者の財産管理権と代表権）
第８２４条【財産管理権と代表権】

親権を行う者は、子の財産を管理し、又、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。但し、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。


民法８２５条（財産管理権と代表権）
第８２５条【財産管理権と代表権】

父母が共同して親権を行う場合において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし、又は子のこれをすることに同意したときは、その行為は、他の一方の意思に反したときでも、これがために、その効力を妨げられることがない。但し、相手方が悪意であったときは、この限りでない。


民法８２６条（親権者と子の利益相反行為）
第８２６条【親権者と子の利益相反行為】

(1)親権を行う父又は母とその子と利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。

(2)親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その１人と他の子との利益が相反する行為については、その一方のために、前項の規定を準用する。


民法８２７条（親権者の注意義務）
第８２７条【親権者の注意義務】

親権を行う者は、自己のためにすると同一の注意を以て、その管理権を行わなければならない。


民法８２８条（財産管理の計算）
第８２８条【財産管理の計算】

子が成年に達したときは、親権を行った者は、遅滞なくその管理の計算をしなければならない。但し、その子の養育及び財産の管理の費用は、その子の財産の収益とこれを相殺したものとみなす。


民法８２９条（財産管理の計算）
第８２９条【財産管理の計算】

前条但書の規定は、無償で子に財産を与える第三者が反対の意思を表示したときは、その財産については、これを適用しない。


民法８３０条（第三者が子に与えた財産の管理）
第８３０条【第三者が子に与えた財産の管理】

(1)無償で子に財産を与える第三者が、親権を行う父又は母にこれを管理させない意思を表示したときは、その財産は、父又は母の管理に属しないものとする。

(2)前項の財産につき父母が共に管理権を有しない場合において、第三者が管理者を指定しなかったときは、家庭裁判所は、子、その親族又は検察官の請求によって、その管理者を選任する。

(3)第三者が管理者を指定したときでも、その管理者の権限が消滅し、又はこれを改任する必要がある場合において、第三者が更に管理者を指定しないときも、前項と同様である。

(4)第２７条乃至第２９条の規定は、前２項の場合にこれを準用する。


 管理人の義務(27条)

 管理人の権限(28条)

 管理人の担保提供、管理人の報酬(29条)


民法８３１条（委任の規定の準用）
第８３１条【委任の規定の準用】

第６５４条及び第６５５条の規定は、親権を行う者が子の財産を管理する場合及び前条の場合にこれを準用する。


民法８３２条（管理に関する親子間の債権の消滅時効）
第８３２条【管理に関する親子間の債権の消滅時効】

(1)親権を行った者とその子との間に財産の管理について生じた債権は、その管理権が消滅した時から、５年間これを行わないときは、時効によって消滅する。

(2)子がまだ成年に達しない間に管理権が消滅した場合において子に法定代理人がないときは、前項の期間は、その子が成年に達し、又は後任の法定代理人が就職した時から、これを起算する。


民法８３３条（子の親権の代行）
第８３３条【子の親権の代行】

親権を行う者は、その親権に服する子に代わって親権を行う。


民法８３４条（親権の喪失）
第８３４条【親権喪失の宣告】

父又は母が、親権を濫用し、又は著しく不行跡であるときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その親権の喪失を宣告することができる。


民法８３５条（管理権喪失の宣告）
第８３５条【管理権喪失の宣告】

親権を行う父又は母が、管理が失当であったことによってその子の財産を危うくしたときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その管理権の喪失を宣告することができる。


民法８３６条（失権宣告の取消し）
第８３６条【失権宣告の取消し】

前２条に定める原因が止んだときは、家庭裁判所は、本人又はその親族の請求によって、失権の宣言を取り消すことができる。


 親権喪失の宣告(834条)

 管理権喪失の宣告(835条)


民法８３７条（親権・管理権の辞任と回復）
第８３７条【親権・管理権の辞任と回復】

(1)親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる。

(2)前項の事由が止んだときは、父又は母は、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を回復することができる。


民法８３８条（後見の開始）
第８３８条【後見開始の原因】

後見は、左の場合に開始する。

1.未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき。

2.禁治産の宣告があったとき。


民法８３９条（未成年者の指定後見人）
第８３９条【未成年者の指定後見人】

(1)未成年者に対して最後に親権を行う者は、遺言で、後見人を指定することができる。但し、管理権を有しない者は、この限りでない。

(2)親権を行う父母の一方が管理権を有しないときは、他の一方は、前項の規定によって後見人の指定をすることができる。


民法８４０条（禁治産者の法定後見人）
第８４０条【禁治産者の法定後見人】

夫婦の一方が禁治産の宣告を受けたときは、他の一方は、その後見人となる。


民法８４１条（選定後見人）
第８４１条【選定後見人】

前２条の規定によって後見人となるべき者がないときは、家庭裁判所は、被後見人の親族その他の利害関係人の請求によって、後見人を選任する。後見人が欠けたときも、同様である。


 未成年者の指定後見人(839条)

 禁治産者の法定後見人(840条)


民法８４２条（後見人選任の請求）
第８４２条【後見人選任の請求】

父若しくは母が親権若しくは管理権を辞し、後見人がその任務を辞し、又は父若しくは母が親権を失ったことによって後見人を選任する必要が生じたときは、その父、母又は後見人は、遅滞なく後見人の選任を家庭裁判所に請求しなければならない。


民法８４３条（後見人の数）
第８４３条【後見人の数】

後見人は、１人でなければならない。


民法８４４条（後見人の辞任）
第８４４条【後見人の辞任】

後見人は、正当な事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。


民法８４５条（後見人の解任）
第８４５条【後見人の解任】

後見人に不正な行為、著しい不行跡その他後見の任務に適しない事由があるときは、家庭裁判所は、後見監督人、被後見人の親族若しくは検察官の請求によって、又は職権で、これを解任することができる。


民法８４６条（後見人の欠格事由）
第８４６条【後見人の欠格事由】

左に掲げる者は、後見人となることができない。

1.未成年者

2.禁治産者及び準禁治産者

3.家庭裁判所で免ぜられた法定代理人又は保佐人

4.破産者

5.被後見人に対して訴訟をし、又はした者及びその配偶者並びに直系血族

6.行方の知れない者


民法８４７条（保佐人）
第８４７条【保佐人】

(1)第８４０条乃至前条の規定は、保佐人にこれを準用する。

(2)保佐人又はその代表する者と準禁治産者との利益が相反する行為については、保佐人は、臨時保佐人の選任を家庭裁判所に請求しなければならない。


 禁治産者の法定後見人(840条)

 選定後見人(841条)

 後見人選任の請求(842条)

 後見人の数(843条)

 後見人の辞任(844条)

 後見人の解任(845条)

 後見人の欠格事由(846条)


民法８４８条（指定後見監督人）
第８４８条【指定後見監督人】

後見人を指定することができる者は、遺言で、後見監督人を指定することができる。


民法８４９条（選定後見監督人）
第８４９条【選定後見監督人】

前条の規定によって指定した後見監督人がない場合において必要があると認めるときは、家庭裁判所は、被後見人の親族又は後見人の請求によって、後見監督人を選任することができる。後見監督人の欠けた場合も、同様である。


民法８５０条（後見監督人の欠格事由）
第８５０条【後見監督人の欠格事由】

後見人の配偶者、直系血族及び兄弟姉妹は、後見監督人となることができない。


民法８５１条
第８５１条【後見監督人の職務】

後見監督人の職務は、左の通りである。

1.後見人の事務を監督すること。

2.後見人が欠けた場合に、遅滞なくその選任を家庭裁判所に請求すること。

3.急迫の事情がある場合に、必要な処分をすること。

4.後見人又はその代表する者と被後見人との利益が相反する行為について被後見人を代表すること。


民法８５２条
第８５２条【後見人等の規定の準用】

第６４４条及び第８４４条乃至第８４６条の規定は、後見監督人にこれを準用する。


 後見人の辞任(844条)

 後見人の解任(845条)

 後見人の欠格事由(846条)


民法８５３条（財産調査・目録調製）
第８５３条【財産調査・目録調製】

(1)後見人は、遅滞なく被後見人の財産の調査に著手し、１箇月以内に、その調査を終わり、且つ、その目録を調製しなければならない。但し、この期間は、家庭裁判所において、これを伸長することができる。

(2)財産の調査及びその目録の調製は、後見監督人があるときは、その立会を以てこれをしなければ、その効力がない。


民法８５４条
第８５４条【目録調製前の権限】

後見人は、目録の調製を終わるまでは、急迫の必要がある行為のみをする権限を有する。但し、これを善意の第三者に対抗することができない。


民法８５５条
第８５５条【被後見人に対する後見人の債権債務の申出】

(1)後見人が、被後見人に対し、債権を有し、又は債務を負う場合において、後見監督人があるときは、財産の調査に著手する前に、これを後見監督人に申し出なければならない。

(2)後見人が、被後見人に対し債権を有することを知ってこれを申し出ないときは、その債権を失う。


民法８５６条
第８５６条【被後見人の包括財産取得の場合への準用】

前３条の規定は、後見人が就職した後、被後見人が包括財産を取得した場合にこれを準用する。


 財産調査・目録調製(853条)

 目録調製前の権限(854条)

 被後見人に対する後見人の債権債務の申出(855条)


民法８５７条
第８５７条【未成年者の身上に関する権利義務】

未成年者の後見人は、第８２０条乃至第８２３条に規定する事項について、親権を行う者と同一の権利義務を有する。但し、親権を行う者が定めた教育の方法及び居所を変更し、未成年者を懲戒場に入れ、営業を許可し、その許可を取り消し、又はこれを制限するには、後見監督人があるときは、その同意を得なければならない。


 監護教育の権利義務(820条)

 居所指定権(821条)

 懲戒権(822条)

 職業許可権(823条)


民法８５８条
第８５８条【禁治産者の療養看護】

(1)禁治産者の後見人は、禁治産者の資力に応じて、その療養看護に努めなければならない。

(2)禁治産者を精神病院その他これに準ずる施設に入れるには、家庭裁判所の許可を得なければならない。


民法８５９条（財産管理権と代表権権）
第８５９条【財産管理権と代表権】

(1)後見人は、被後見人の財産を管理し、又、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する。

(2)第８２４条但書の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法８６０条（後見人と被後見人の利益相反行為）
第８６０条【後見人と被後見人の利益相反行為】

第８２６条の規定は、後見人にこれを準用する。但し、後見監督人がある場合は、この限りでない。


民法８６１条
第８６１条【支出金額の予定】

後見人は、その就職の初において、後見人の生活、教育又は、療養看護及び財産の管理のために毎年費やすべき金額を予定しなければならない。


民法８６２条
第８６２条【後見人の報酬】

家庭裁判所は、後見人及び被後見人の資力その他の事情によって、被後見人の財産の中から、相当な報酬を後見人に与えることができる。


民法８６３条
第８６３条【後見事務の監督】

(1)後見監督人又は家庭裁判所は、何時でも、後見人に対し後見の事務の報告若しくは財産の目録の提出を求め、又は、後見の事務若しくは被後見人の財産の状況を調査することができる。

(2)家庭裁判所は、後見監督人、被後見人の親族その他の利害関係人の請求によって、又は職権で、被後見人の財産の管理その他後見の事務について必要な処分を命ずることができる。


民法８６４条
第８６４条【法定代理権及び同意権の制限】

後見人が、被後見人に代わって営業若しくは第１２条第１項に掲げる行為をし、又は未成年者がこれをすることに同意するには、後見監督人があるときは、その同意を得なければならない。但し、元本の領収については、この限りでない。


民法８６５条
第８６５条【法定代理権及び同意権の制限】

(1)後見人が、前条の規定に違反してし、又は同意を与えた行為は、被後見人又は後見人において、これを取り消すことができる。この場合には、第１９条の規定を準用する。

(2)前項の規定は、第１２１条乃至第１２６条の規定の適用を妨げない。


 取消の効果(121条)

 取消すことができる行為の追認(122条)

 取消・追認の方法(123条)

 追認の要件(124条)

 法定追認(125条)

 取消権の消滅時効(126条)


民法８６６条
第８６６条【被後見人からの財産等の譲受け】

(1)後見人が被後見人の財産又は被後見人に対する第三者の権利を譲り受けたときは、被後見人は、これを取り消すことができる。この場合には、第１９条の規定を準用する。

(2)前項の規定は、第１２１条乃至第１２６条の規定の適用を妨げない。


民法８６７条
第８６７条【未成年者の親権の代行】

(1)後見人は、未成年者に代わって親権を行う。

(2)第８５３条乃至第８５７条及び第８６１条乃至前条の規定は、前項の場合にこれを準用する。


 財産調査・目録調製(853条)

 目録調製前の権限(854条)

 被後見人に対する後見人の債権債務の申出(855条)

 被後見人の包括財産取得の場合への準用(856条)

 未成年者の身上に関する権利義務(857条)


 支出金額の予定(861条)

 後見人の報酬(862条)

 後見事務の監督(863条)

 法定代理権及び同意権の制限(864条)

 法定代理権及び同意権の制限(865条)

 被後見人からの財産等の譲受け(866条)


民法８６８条
第８６８条【財産に関する権限のみの後見人】

親権を行う者が管理権を有しない場合には、後見人は、財産に関する権限のみを有する。


民法８６９条
第８６９条【委任及び親権の規定の準用】

第６４４条及び第８３０条の規定は、後見にこれを準用する。


民法８７０条（後見の終了）
第８７０条【管理の計算】

後見人の任務が終了したときは、後見人又はその相続人は、２箇月以内にその管理の計算をしなければならない。但し、この期間は、家庭裁判所において、これを伸長することができる。


民法８７１条
第８７１条【管理の計算】

後見の計算は、後見監督人があるときは、その立会を以てこれをする。


民法８７２条
第８７２条【未成年者・後見人間の契約の取消し】

(1)未成年者が成年に達した後後見の計算の終了前に、その者と後見人又はその相続人との間にした契約は、その者においてこれを取り消すことができる。その者が後見人又はその相続人に対してした単独行為も、同様である。

(2)第１９条及び第１２１条乃至第１２６条の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法８７３条
第８７３条【利息の付加】

(1)後見人が被後見人に返還すべき金額及び被後見人が後見人に返還すべき金額には、後見の計算が終了した時から、利息をつけなければならない。

(2)後見人が自己のために被後見人の金銭を消費したときは、その消費の時から、これに利息をつけなければならない。なお、損害があったときは、その賠償の責に任ずる。


民法８７４条
第８７４条【委任の規定の準用】

第６５４条及び第６５５条の規定は、後見にこれを準用する。


民法８７５条
第８７５条【後見に関する債権の消滅時効】

(1)第８３２条に定める時効は、後見人又は後見監督人と被後見人との間において後見に関して生じた債権にこれを準用する。

(2)前項の時効は、第８７２条の規定によって法律行為を取り消した場合には、その取消の時から、これを起算する。


民法８７６条
第８７６条【保佐に関する債権の消滅時効】

前条第１項の規定は、保佐人と準禁治産者との間にこれを準用する。


民法８７７条（扶養義務者）
第８７７条【扶養義務者】

(1)直系血族及び兄弟姉妹は、互に扶養をする義務がある。

(2)家庭裁判所は、特別の事情があるときは、前項に規定する場合の外、３親等内の親族間においても扶養の義務を負わせることができる。

(3)前項の規定による審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、その審判を取り消すことができる。


民法８７８条
第８７８条【扶養の順位】

扶養をする義務のある者が数人ある場合において、扶養をすべき者の順序について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。扶養を受ける権利のある者が数人ある場合において、扶養義務者の資力がその全員を扶養するに足りないとき、扶養を受けるべき者の順序についても、同様である。


民法８７９条
第８７９条【扶養の程度又は方法】

扶養の程度又は方法について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、扶養権利者の需要、扶養義務者の資力その他一切の事情を考慮して、家庭裁判所が、これを定める。


民法８８０条
第８８０条【扶養関係の変更又は取消し】

扶養をすべき者若しくは扶養を受けるべき者の順序又は扶養の程度若しくは方法について協議又は審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、その協議又は審判の変更又は取消をすることができる。


民法８８１条（扶養請求権の処分禁止）
第８８１条【扶養請求権の処分の禁止】

扶養を受ける権利は、これを処分することができない。


民法８８２条（相続開始の原因）
第８８２条【相続開始の原因】

相続は、死亡によって開始する。


民法８８３条
第８８３条【相続開始の場所】

相続は、被相続人の住所において開始する。


民法８８４条（相続回復請求権）
第８８４条【相続回復請求権】

相続回復の請求権は、相続人又はその法定代理人が相続権を侵害された事実を知った時から５年間これを行わないときは、時効によって消滅する。相続開始の時から２０年を経過したときも、同様である。


民法８８５条
第８８５条【相続財産に関する費用】

(1)相続財産に関する費用は、その財産の中から、これを支弁する。但し、相続人の過失によるものは、この限りでない。

(2)前項の費用は、遺留分権利者が贈与の減殺によって得た財産を以て、これを支弁することを要しない。


民法８８６条（胎児の相続能力）
第８８６条【胎児の相続能力】

(1)胎児は、相続については、既に生まれたものとみなす。

(2)前項の規定は、胎児が死体で生まれたときは、これを適用しない。


民法８８７条（子及びその代襲者）
第８８７条【子及びその代襲者】

(1)被相続人の子は、相続人となる。

(2)被相続人の子が、相続の開始以前に死亡したとき、又は第８９１条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その相続権を失ったときは、その者の子がこれを代襲して相続人となる。但し、被相続人の直系卑属でない者は、この限りでない。

(3)前項の規定は、代襲者が、相続の開始以前に死亡し、又は第８９１条の規定に該当し、若しくは、廃除によって、その代襲相続権を失った場合にこれを準用する。


代襲相続

推定相続人である子又は兄弟姉妹が、相続の開始以前に死亡し、又は廃除・相続欠格により相続権を失ったときに、その者の子(被相続人の孫)が、その者に代わって相続すること。子の代襲相続の場合には、その子が同様な形で代襲相続する。ただし、兄弟姉妹の代襲相続の場合には再代襲は認められない。


民法８８９条（直系尊属・兄弟姉妹）
第８８９条【直系尊属・兄弟姉妹】

(1)左に掲げる者は、第８８７条の規定によって相続人となるべき者がない場合には、左の順位に従って相続人となる。

第一　直系尊属。但し、親等の異なる者の間では、その近いものを先にする。

第二　兄弟姉妹。

(2)第８８７条第２項の規定は、前項第２号の場合にこれを準用する。


民法８８９条２項の趣旨
889条2項の趣旨

兄弟姉妹を代襲して相続人となる者を兄弟姉妹の子すなわち、おい・めいまでに限ることにした(以前は無制限)。法律上も被相続人と扶養義務関係が生じるのは、おい・めいまでに限られているから、おい・めい以下の者に代襲相続権を与えると「笑う相続人」を生む弊害がある。また、代襲相続人が多数にのぼり、遺産分割が遅延するおそれもあるからである。


民法８９０条（配偶者）
第８９０条【配偶者】

被相続人の配偶者は、常に相続人となる。この場合において、前３条の規定によって相続人となるべき者があるときは、その者と同順位とする。


 胎児の相続能力(886条)

 子及びその代襲者(887条)

 直系尊属・兄弟姉妹(889条)


民法８９１条（相続人の欠格事由）
第８９１条【相続人の欠格事由】

左に掲げる者は、相続人となることができない。

1.故意に被相続人又は相続について先順位若しくは同順位に在る者を死亡するに至らせ、又は至らせようとしたために、刑に処せられた者

2.被相続人の殺害されたことを知って、これを告発せず、又は告訴しなかった者。但し、その者に是非の弁別がないとき、又は殺害者が自己の配偶者若しくは直系血族であったときは、この限りでない。

3.詐欺又は強迫によって、被相続人が相続に関する遺言をし、これを取り消し、又はこれを変更することを妨げた者

4.詐欺又は強迫によって、被相続人に相続に関する遺言をさせ、これを取り消させ、又はこれを変更させた者

5.相続に関する被相続人の遺言書を偽造し、変造し、破棄し、又は隠匿した者


民法８９２条（推定相続人の廃除）
第８９２条【推定相続人の廃除】

遺留分を有する推定相続人が、被相続人に対して虐待をし、若しくはこれに重大な侮辱を加えたとき、又は推定相続人にその他の著しい非行があったときは、被相続人は、その推定相続人の廃除を家庭裁判所に請求することができる。


民法８９３条（遺言による廃除）
第８９３条【推定相続人の廃除－遺言による廃除】

被相続人が遺言で推定相続人を廃除する意思を表示したときは、遺言執行者は、その遺言が効力を生じた後、遅滞なく家庭裁判者に廃除の請求をしなければならない。この場合において、廃除は、被相続人の死亡の時にさかのぼってその効力を生ずる。


民法８９４条（廃除の取消）
第８９４条【廃除の取消し】

(1)被相続人は、何時でも、推定相続人の廃除の取消を家庭裁判所に請求することができる。

(2)前条の規定は、廃除の取消にこれを準用する。


民法８９５条
第８９５条【廃除確定前の相続開始】

(1)推定相続人の廃除又はその取消の請求があった後その審判が確定する前に相続が開始したときは、家庭裁判所は、親族、利害関係人又は検察官の請求によって、遺産の管理について必要な処分を命ずることができる。廃除の遺言があったときも、同様である。

(2)家庭裁判所が管理人を選任した場合には、第２７条乃至第２９条の規定を準用する。


民法８９６条（相続の一般的効果）
第８９６条【相続の一般的効果】

相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する。但し、被相続人の一身に専属したものは、この限りでない。


相続される権利義務

親族法上の権利義務を含まないが、財産法上の法律関係から生ずるもの一切が当然にかつ包括的に相続人に移転する。

(例)

物権，債権，債務，被相続人が負担していた売主としての担保責任，申込を受けた者の地位(承諾をなしうる地位)，被相続人が悪意であったことから生ずる効果(96条3項)


一身専属権

被相続人個人に着眼した法律関係で被相続人以外の者に帰属することが認められないもの（帰属上の一身専属）。譲渡性のないもの（譲渡禁止の特約のある債権など）でも、相続に関しては必ずしも一身専属ではない。

1.当事者の個人的信頼を基礎とする法律関係

委任者又は受任者たる地位、代理関係の本人又は代理人たる地位、社団の一員たる地位、身元保証人たる地位

2.行使するか否かが権利者個人の意思にかかるもの

慰謝料請求権（ただし判例は相続を認める）

3.債務の性質上本来の債務者自身が給付するのでなければその目的を達しない債務

特別の技能を前提とする芸術作品の作成、雇傭契約上の労務者たる地位

4.一定の身分関係に付随する権利

入会権。ただし、相続法上の権利は財産上の権利たる性格が強いので承継されるものが多い（相続回復請求権、相続の承認・放棄をする権利、遺留分減殺請求権）


民法８９７条
第８９７条【祭具等の承継】

(1)系譜、祭具及び墳墓の所有権は、前条の規定にかかわらず、慣習に従って祖先の祭祀を主宰すべき者がこれを承継する。但し、被相続人の指定に従って祖先の祭祀を主宰すべき者があるときは、その者が、これを承継する。

(2)前項本文の場合において慣習が明かでないときは、前項の権利を承継すべき者は、家庭裁判所がこれを定める。


民法８９８条（共同相続）
第８９８条【共同相続－相続財産の共有】

相続人が数人あるときは、相続財産は、その共有に属する。


民法８９９条
第８９９条【共同相続－権利義務の承継】

各共同相続人は、その相続分に応じて被相続人の権利義務を承継する。


民法９００条（法定相続分）
第９００条【法定相続分】

同順位の相続人が数人あるときは、その相続分は、左の規定に従う。

1.子及び配偶者が相続人であるときは、子の相続分及び配偶者の相続分は、各２分の１とする。

2.配偶者及び直系尊属が相続人であるときは、配偶者の相続分は、３分の２とし、直系尊属の相続分は、３分の１とする。

3.配偶者及び兄弟姉妹が相続人であるときは、配偶者の相続分は、４分の３とし、兄弟姉妹の相続分は、４分の１とする。

4.子、直系尊属又は兄弟姉妹が数人あるときは、各自の相続分は、相等しいものとする。但し、嫡出でない子の相続分は、嫡出である子の相続分の２分の１とし、父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は、父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の２分１とする。


民法９０１条（代襲相続分）
第９０１条【代襲相続分】

(1)第８８７条第２項又は第３項の規定によって相続人となる直系卑属の相続分は、その直系尊属が受けるべきであったものと同じである。但し、直系卑属が数人あるときは、その各自の直系尊属が受けるべきであった部分について、前条の規定に従ってその相続分を定める。

(2)前項の規定は、第８８９条第２項の規定によって、兄弟姉妹の子が相続人となる場合に、これを準用する。


民法９０２条（指定相続分）
第９０２条【指定相続分】

(1)被相続人は、前２条の規定にかかわらず、遺言で、共同相続人の相続分を定め、又はこれを定めることを第三者に委託することができる。但し、非相続人又は第三者は、遺留分に関する規定に違反することができない。

(2)被相続人が、共同相続人中の一人若しくは数人の相続分のみを定め、又はこれを定めさせたときは、他の共同相続人の相続分は、前２条の規定によってこれを定める。


 法定相続分(900条)

 代襲相続分(901条)


民法９０３条（特別受益者の相続分）
第９０３条【特別受益者の相続分】

(1)共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻、養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額に、その贈与の価額を加えたものを相続財産とみなし、前３条の規定によって算定した相続分の中から、その遺贈又は贈与の価額を控除し、その残額を以てその者の相続分とする。

(2)遺贈又は贈与の価額が、相続分の価額に等しく、又はこれを超えるときは、受遺者又は受贈者は、その相続分を受けることができない。

(3)被相続人が前２項の規定と異なった意思を表示したときは、その意思表示は、遺留分に関する規定に反しない範囲内で、その効力を有する。


 法定相続分(900条)

 代襲相続分(901条)

 指定相続分(902条)


民法９０４条（特別受益者の相続分）
第９０４条【特別受益者の相続分】

前条に掲げる贈与の価額は、受贈者の行為によって、その目的たる財産が減失し、又はその価格の増減があったときでも、相続開始の当時なお原状のままで在るものとみなして、これを定める。


民法９０４条の２（寄与分）
第９０４条の２【寄与分】

(1)共同相続人中に、被相続人の事業に関する労務の提供又は財産上の給付、被相続人の療養看護その他の方法により、被相続人の財産の維持又は増加につき特別の寄与をした者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から、共同相続人の協議で定めたその者の寄与分を控除したものを相続財産とみなし、第９００条から第９０２条までの規定によって算定した相続分に、寄与分を加えた額を以てその者の相続分とする。

(2)前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、同項に規定する寄与をした者の請求により、寄与の時期、方法及び程度、相続財産の額その他一切の事情を考慮して寄与分を定める。

(3)寄与分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した額を超えることができない。

(4)第２項の請求は、第９０７条第２項の規定による請求があった場合又は第９１０条に規定する場合に、することができる。


寄与分制度

相続人間の実質的公平をはかる趣旨である。寄与分を受けることができるのは相続人に限られるから、内縁の妻・相続人の妻・事実上の養子などはいかに被相続人の財産の形成に貢献しても寄与分は認められない。また、この制度は相続債務の負担にはなんら影響を及ぼさない。相続債務は各相続人が法定相続分に応じて負担する。


 法定相続分(900条)

 代襲相続分(901条)

 指定相続分(902条)


民法９０５条
第９０５条【相続分取戻権】

(1)共同相続人の１人が、分割前にその相続分を第三者に譲り渡したときは、他の共同相続人は、その価額及び費用を償還して、その相続分を譲り受けることができる。

(2)前項に定める権利は、１箇月以内にこれを行わなければならない。


民法９０６条（遺産分割の基準）
第９０６条【遺産分割の基準】

遺産の分割は、遺産に属する物又は権利の種類及び性質、各相続人の年齢、職業、心身の状態及び生活の状況、その他一切の事情を考慮してこれをする。


民法９０７条
第９０７条【分割の実行】

(1)共同相続人は、第９０８条の規定によって被相続人が遺言で禁じた場合を除く外、何時でも、その協議で、遺産の分割をすることができる。

(2)遺産の分割について、共同相続人間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、各共同相続人は、その分割を家庭裁判所に請求することができる。

(3)前項の場合において特別の事由があるときは、家庭裁判所は、期間を定めて、遺産の全部又は一部について、分割を禁ずることができる。


民法９０８条
第９０８条【遺言による分割方法の指定・分割禁止】

被相続人は、遺言で、分割の方法を定め、若しくはこれを定めることを第三者に委託し、又は相続開始の時から５年を超えない期間内分割を禁ずることができる。


民法９０９条（遺産分割の遡及効）
第９０９条【分割の遡及効】

遺産の分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。但し、第三者の権利を害することができない。


民法９１０条
第９１０条【分割後の被認知者の請求】

相続の開始後、認知によって相続人となった者が、遺産の分割を請求しようとする場合において、他の共同相続人が既に分割その他の処分をしたときは、価額のみによる支払の請求権を有する。


民法９１１条
第９１１条【共同相続人間の担保責任】

各共同相続人は、他の共同相続人に対して、売主と同じく、その相続分に応じて担保の責に任ずる。


民法９１２条
第９１２条【共同相続人間の担保責任－債務者の資力の担保】

(1)各共同相続人は、その相続分に応じ、他の共同相続人が分割によって受けた債権について、分割の当時における債務者の資力を担保する。

(2)弁済期に至らない債権及び停止条件附の債権については、各共同相続人は、弁済をすべき時における債務者の資力を担保する。


民法９１３条
第９１３条【同前－無資力者の担保責任の分担】

担保の責に任ずる共同相続人中に、償還をする資力のない者があるときは、その償還することができない部分は、求償者及び他の資力のある者が、各々その相続分に応じてこれを分担する。但し、求償者に過失があるときは、他の共同相続人に対して分担を請求することが出来ない。


民法９１４条
第９１４条【同前－遺言による特則】

前３条の規定は、被相続人が遺言で別段の意思を表示したときは、これを適用しない。


 共同相続人間の担保責任(911条)

 債務者の資力の担保(912条)

 無資力者の担保責任の分担(913条)


民法９１５条（承認・放棄をなすべき期間）
第９１５条【承認・放棄をなすべき期間】

(1)相続人は、自己のために相続の開始があったことを知った時から３箇月以内に、単純若しくは限定の承認又は放棄をしなければならない。但し、この期間は、利害関係人又は検察官の請求によって、家庭裁判所において、これを伸長することができる。

(2)相続人は、承認又は放棄をする前に、相続財産の調査をすることができる。


民法９１６条
第９１６条【承認・放棄をなすべき期間】

相続人が、承認又は放棄をしないで死亡したときは、前条第１項の期間は、その者の相続人が自己のために相続の開始があったことを知った時から、これを起算する。


民法９１７条
第９１７条【承認・放棄をなすべき期間】

相続人が無能力者であるときは、第９１５条第１項の期間は、その法定代理人が無能力者のために相続の開始があったことを知った時から、これを起算する。


民法９１８条
第９１８条【相続財産の管理・保存】

(1)相続人は、その固有財産におけると同一の注意を以て、相続財産を管理しなければならない。但し、承認又は放棄をしたときは、この限りでない。

(2)家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、何時でも、相続財産の保存に必要な処分を命ずることができる。

(3)家庭裁判所が管理人を選任した場合には、第２７条乃至第２９条の規定を準用する。


 管理人の義務(27条)

 管理人の権限(28条)

 管理人の担保提供、管理人の報酬(29条)


民法９１９条
第９１９条【承認・放棄の取消し】

(1)承認及び放棄は、第９１５条第１項の期間内でも、これを取り消すことができない。

(2)前項の規定は、第１編(総則)及び前編(親族)の規定によって、承認又は放棄の取消をすることを妨げない。但し、その取消権は、追認をすることができる時から６箇月間これを行わないときは、時効によって消滅する。承認又は放棄の時から１０年を経過したときも、同様である。

(3)前項の規定によって限定承認は放棄の取消をしようとする者は、その旨を家庭裁判所に申述しなければならない。


民法９２０条（単純承認の効果）
第９２０条【単純承認の効果】

相続人が単純承認をしたときは、無限に被相続人の権利義務を承継する。


民法９２１条（法定単純承認）
第９２１条【決定単純承認】

左に掲げる場合には、相続人は、単純承認をしたものとみなす。

1.相続人が、相続財産の全部又は一部を処分したとき。但し、保存行為及び第６０２条に定める期間を超えない賃貸をすることは、この限りでない。

2.相続人が、第９１５条第１項の期間内に限定承認又は放棄をしなかったとき。

3.相続人が、限定承認又は放棄をした後でも、相続財産の全部若しくは一部を隠匿し、私にこれを消費し、又は悪意でこれを財産目録中に記載しなかったとき。但し、その相続人が放棄をしたことによって相続人となった者が、承認をした後は、この限りでない。


民法９２２条（限定承認の効果）
第９２２条【限定承認の効果】

相続人は、相続によって得た財産の限度においてのみ被相続人の債務及び遺贈を弁済すべきことを留保して、承認をすることができる。


民法９２３条
第９２３条【共同相続人の限定承認】

相続人が数人あるときは、限定承認は、共同相続人の全員が共同してのみこれをすることができる。


民法９２４条
第９２４条【限定承認の方式】

相続人が限定承認をしようとするときは、第９１５条第１項の期間内に、財産目録を調整してこれを家庭裁判所に提出し、限定承認をする旨を申述しなければならない。


民法９２５条
第９２５条【相続財産と相続人の財産との分離】

相続人が限定承認をしたときは、その被相続人に対して有した権利義務は、消滅しなかったものとみなす。


民法９２６条
第９２６条【限定承認後の相続財産の管理継続義務】

(1)限定承認者は、その固有財産におけると同一の注意を以て、相続財産の管理を継続しなければならない。

(2)第６４５条、第６４６条、第６５０条第１項、第２項及び第９１８条第２項、第３項の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法９２７条
第９２７条【債権者・受遺者に対する公告、催告】

(1)限定承認者は、限定承認をした後５日以内に、一切の相続債権者及び受遺者に対し、限定承認をしたこと及び一定の期間内にその請求の申出をすべき旨を公告しなければならない。但し、その期間は、２箇月を下ることができない。

(2)第７９条第２項及び第３項の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法９２８条
第９２８条【弁済拒絶権】

限定承認者は、前条第１項の期間の満了前には、相続債権者及び受遺者に対して弁済を拒むことができる。


民法９２９条
第９２９条【配当弁済】

第９２７条第１項の期間が満了した後は、限定承認者は、相続財産を以て、その期間内に申し出た債権者、その他知れた債権者に、各々その債権額の割合に応じて弁済をしなければならない。但し、優先権を有する債権者の権利を害することができない。


民法９３０条
第９３０条【期限前の債務等の弁済】

(1)限定承認者は、弁済期に至らない債権でも、前条の規定によってこれを弁済しなければならない。

(2)条件附の債権又は存続期間の不確定な債権は、家庭裁判所が選任した鑑定人の評価に従って、これを弁済しなければならない。


民法９３１条
第９３１条【受遺者への弁済】

限定承認者は、前２条の規定によって各債権者に弁済をした後でなければ、受遺者に弁済をすることができない。


 配当弁済(929条)

 期限前の債務等の弁済(930条)


民法９３２条
第９３２条【相続財産の換価】

前３条の規定に従って弁済をするにつき、相続財産を売却する必要があるときは、限定承認者は、これを競売に付しなければならない。但し、家庭裁判所が選任した鑑定人の評価に従い、相続財産の全部又は一部の価額を弁済して、その競売を止めることができる。


 配当弁済(929条)

 期限前の債務等の弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)


民法９３３条
第９３３条【相続財産の換価】

相続債権者及び受遺者は、自己の費用で、相続財産の競売又は鑑定に参加することができる。この場合には、第２６０条第２項の規定を準用する。


民法９３４条
第９３４条【不当な弁済の責任】

(1)限定承認者が、第９２７条に定める公告若しくは催告をすることを怠り、又は同条第１項の期間内にある債権者若しくは受遺者に弁済をしたことによって、他の債権者若しくは受遺者に弁済をすることができなくなったときは、これによって生じた損害を賠償する責に任ずる。第９２９条乃至第９３１条の規定に違反して弁済をしたときも、同様である。

(2)前項の規定は、情を知って不当に弁済を受けた債権者又は受遺者に対する他の債権者又は受遺者の求償を妨げない。

(3)第７２４条の規定は、前２項の場合にも、これを適用する。


 配当弁済(929条)

 期限前の債務等の弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)


民法９３５条
第９３５条【期間内に申し出なかった債権者・受遺者】

第９２７条第１項の期間内に申し出なかった債権者及び受遺者で、限定承認者に知れなかったものは、残余財産についてのみその権利を行うことができる。但し、財産相続について特別担保を有する者は、この限りでない。


民法９３６条
第９３６条【共同相続財産の管理人】

(1)相続人が数人ある場合には、家庭裁判所は、相続人の中から、相続財産の管理人を選任しなければならない。

(2)管理人は、相続人のために、これに代わって、相続財産の管理及び債務の弁済に必要な一切の行為をする。

(3)第９２６条乃至前条の規定は、管理人にこれを準用する。但し、第９２７条第１項に定める公告をする期間は、管理人の選任があった後１０日以内とする。


 限定承認後の相続財産の管理継続義務(926条)

 債権者・受遺者に対する公告、催告(927条)

 弁済拒絶権(928条)

 配当弁済(929条)

 期限前の債務などの弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)

 相続財産の換価(932条)

 相続財産の換価(933条)

 不当な弁済の責任(934条)

 期間内に申し出なかった債権者・受遺者(935条)


民法９３７条
第９３７条【共同相続と法定単純承認】

限定承認をした共同相続人１人又は数人について第９２１条第１号又は第３号に掲げる事由があるときは、相続債権者は、相続財産を以て弁済を受けることができなかった債権額について、その者に対し、その相続分に応じて権利を行うことができる。


民法９３８条（放棄の方式）
第９３８条【放棄の方式】

相続の放棄をしようとする者は、その旨を家庭裁判所に申述しなければならない。


民法９３９条（放棄の効果）
第９３９条【放棄の効果】

相続の放棄をした者は、その相続に関しては、初から相続人とならなかったものとみなす。


民法９４０条
第９４０条【放棄後の相続財産の管理継続義務】

(1)相続の放棄をした者は、その放棄によって相続人となった者が相続財産の管理を始めることができるまで、自己の財産におけると同一の注意を以て、その財産の管理を継続しなければならない。

(2)第６４５条、第６４６条、第６５０条第１項、第２項及び第９１８条第２項、第３項の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法９４１条（第一種財産分離をなすべき時期）
第９４１条【第一種財産分離をなすべき期間】

(1)相続債権者又は受遺者は、相続開始の時から３箇月以内に、相続人の財産の中から相続財産を分離することを家庭裁判所に請求することができる。相続財産が相続人の固有財産と混合しない間は、その期間の満了後でも、同様である。

(2)家庭裁判所が前項の請求によって財産の分離を命じたときは、その請求をした者は、５日以内に、他の相続債権者及び受遺者に対し、財産分離の命令があったこと及び一定の期間内に配当加入の申出をすべき旨を公告しなければならない。但し、その期間は、２箇月を下ることができない。


民法９４２条
第９４２条【財産分離の効果】

財産分離の請求をした者及び前条第２項の規定によって配当加入の申出をした者は、相続財産について、相続人の債権者に先だって弁済を受ける。


民法９４３条
第９４３条【財産分離請求後の相続財産の管理】

(1)財産分離の請求があったときは、家庭裁判所は、相続財産の管理について必要な処分を命ずることができる。

(2)家庭裁判所が管理人を選任した場合には、第２７条乃至第２９条の規定を準用する。


民法９４４条
第９４４条【相続人の管理継続義務】

(1)相続人は、単純承認をした後でも、財産分離の請求があったときは、以後、その固有財産におけると同一の注意を以て、相続財産の管理をしなければならない。但し、家庭裁判所が管理人を選任したときは、この限りでない。

(2)第６４５条乃至第６４７条及び第６５０条第１項、第２項の規定は、前項の場合にこれを準用する。


 受任者の報告義務(645条)

 受任者の受取物引渡等の義務(646条)

 受任者の金銭消費の責任(647条)


民法９４５条
第９４５条【不動産についての対抗要件】

財産の分離は、不動産については、その登記をしなければ、これを第三者に対抗することができない。


民法９４６条
第９４６条【物上代位性】

第３０４条の規定は、財産分離の場合にこれを準用する。


民法９４７条
第９４７条【相続債権者及び受遺者への弁済】

(1)相続人は、第９４１条第１項及び第２項の期間の満了前には、相続債権者及び受遺者に対して弁済を拒むことができる。

(2)財産分離の請求があったときは、相続人は、第９４１条第２項の期間の満了後に、相続財産を以て、財産分離の請求又は配当加入の申出をした債権者及び受遺者に、各々その債権額の割合に応じて弁済をしなければならない。但し、優先権を有する債権者の権利を害することができない。

(3)第９３０条乃至第９３４条の規定は、前項の場合にこれを準用する。


 期限前の債務等の弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)

 相続財産の換価(932条)

 相続財産の換価(933条)

 不当な弁済の責任(934条)


民法９４８条
第９４８条【相続人の固有財産からの弁済】

財産分離の請求をした者及び配当加入の申出をした者は、相続財産を以て全部の弁済を受けることができなかった場合に限り、相続人の固有財産についてその権利を行うことができる。この場合には、相続人の債権者は、その者に先だって弁済を受けることができる。


民法９４９条
第９４９条【財産分離の阻止】

相続人は、その固有財産を以て相続債権者若しくは受遺者に弁済をし、又はこれに相当の担保を供して、財産分離の請求を防止し、又はその効力を消滅させることができる。但し、相続人の債権者が、これによって損害を受けるべきことを証明して、異議を述べたときは、この限りでない。


民法９５０条（第二種財産分離）
第９５０条【第二種財産分離】

(1)相続人が限定承認をすることができる間又は相続財産が相続人の固有財産と混合しない間は、その債権者は、家庭裁判所に対して財産分離の請求をすることができる。

(2)第３０４条、第９２５条、第９２７条乃至第９３４条、第９４３条乃至第９４５条及び第９４８条の規定は、前項の場合にこれを準用する。但し、第９２７条に定める公告及び催告は、財産分離の請求をした債権者がこれをしなければならない。


 債権者・受遺者に対する公告・催告(927条)

 弁済拒絶権(928条)

 配当弁済(929条)

 期限前の債務等の弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)

 相続財産の換価(932条)

 相続財産の換価(933条)

 不当な弁済の責任(934条)


 財産分離請求後の相続財産の管理(943条)

 相続人の管理継続義務(944条)

 不動産についての対抗要件(945条)


民法９５１条（相続財産法人の成立）
第９５１条【相続財産法人の成立】

相続人のあることが明かでないときは、相続財産は、これを法人とする。


民法９５２条（相続財産管理人）
第９５２条【相続財産管理人】

(1)前条の場合には、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、相続財産の管理人を選任しなければならない。

(2)家庭裁判所は、遅滞なく管理人の選任を公告しなければならない。


民法９５３条
第９５３条【不在者管理人の規定の準用】

第２７条乃至第２９条の規定は、相続財産の管理人にこれを準用する。


民法９５４条
第９５４条【財産状況報告の義務】

管理人は、相続債権者又は受遺者の請求があるときは、これに相続財産の状況を報告しなければならない。


民法９５５条
第９５５条【相続財産法人の消滅】

相続人のあることが明かになったときは、法人は、存立しなかったものとみなす。但し、管理人がその権限内でした行為の効力を妨げない。


民法９５６条
第９５６条【管理人の代理権の消滅時期】

(1)管理人の代理権は、相続人が相続の承認をした時に消滅する。

(2)前項の場合には、管理人は、遅滞なく相続人に対して管理の計算をしなければならない。


民法９５７条
第９５７条【債権者及び受遺者に対する弁済】

(1)第９５２条第２項に定める公告があった後２箇月以内に、相続人のあることが明かにならなかったときは、管理人は、遅滞なく一切の相続債権者及び受遺者に対し、一定の期間内にその請求の申出をすべき旨を公告しなければならない。但し、その期間は、２箇月を下ることができない。

(2)第７９条第２項、第３項及び第９２８条乃至第９３５条の規定は、前項の場合にこれを準用する。但し、第９３２条但書の規定は、この限りでない。


 弁済拒絶権(928条)

 配当弁済(929条)

 期限前の債務等の弁済(930条)

 受遺者への弁済(931条)

 相続財産の換価(932条)

 相続財産の換価(933条)

 不当な弁済の責任(934条)

 期間内に申し出なかった債権者・受遺者(935条)


民法９５８条
第９５８条【相続人捜索の公告】

前条第１項の期間の満了後、なお、相続人のあることが明かでないときは、家庭裁判所は、管理人又は検察官の請求によって、相続人があるならば一定の期間内にその権利を主張すべき旨を公告しなければならない。但し、その期間は、６箇月を下ることができない。


民法９５８条の２
第９５８条の２【公告による除斥】

前条の期間内に相続人である権利を主張する者がないときは、相続人並びに管理人に知れなかった相続債権者及び受遺者は、その権利を行うことができない。


民法９５８条の３（特別縁故者への相続財産分与）
第９５８条の３【特別縁故者への相続財産の分与】

(1)前条の場合において相当と認めるときは、家庭裁判所は、被相続人と生計を同じくしていた者、被相続人の療養看護に努めた者その他被相続人と特別の縁故があった者の請求によって、これらの者に、清算後残存すべき相続財産の全部又は一部を与えることができる。

(2)前項の請求は、第９５８条の期間の満了後３箇月以内に、これをしなければならない。


民法９５９条（相続財産の国庫帰属）
第９５９条【相続財産の国庫帰属】

前条の規定によって処分されなかった相続財産は、国庫に帰属する。この場合には、第９５６条第２項の規定を準用する。


民法９６０条（遺言の要式性）
第９６０条【遺言の要式性】

遺言は、この法律に定める方式に従わなければ、これをすることができない。


民法９６１条（遺言能力）
第９６１条【遺言能力】

満１５歳に達した者は、遺言をすることができる。


民法９６２条
第９６２条【遺言能力】

第４条、第９条及び第１２条の規定は、遺言には、これを適用しない。


民法９６３条
第９６３条【遺言能力】

遺言者は、遺言をする時においてその能力を有しなければならない。


民法９６４条（包括遺贈・特定遺贈）
第９６４条【包括遺贈・特定遺贈】

遺言者は、包括又は特定の名義で、その財産の全部又は一部を処分することができる。ただし、遺留分に関する規定に違反することができない。


民法９６５条
第９６５条【相続人の規定の準用】

第８８６条及び第８９１条の規定は、受遺者にこれを準用する。


民法９６６条
第９６６条【被後見人の遺言の制限】

(1)被後見人が、後見の計算の終了前に、後見人又はその配偶者若しくは直系卑属の利益となるべき遺言をしたときは、その遺言は、無効とする。

(2)前項の規定は、直系血族、配偶者又は兄弟姉妹が後見人である場合には、これを適用しない。


民法９６７条（遺言の３種の普通方式）
第９６７条【３種の普通方式】

遺言は、自筆証書、公正証書又は秘密証書によってこれをしなければならない。ただし、特別の方式によることを許す場合は、この限りでない。


民法９６８条（自筆証書遺言）
第９６８条【自筆証書遺言】

(1)自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日附及び氏名を自書し、これに印をおさなければならない。

(2)自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を附記して特にこれに署名し、且つ、その変更の場所に印をおさなければ、その効力がない。


民法９６９条（公正証書遺言）
第９６９条【公正証書遺言】

公正証書によって遺言をするには、左の方式に従わなければならない。

1.証人２人以上の立会があること。

2.遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること。

3.公証人が、遺言者の口述を筆記し、これを遺言者及び証人に読み聞かせること。

4.遺言者及び証人が、筆記の正確なことを承認した後、各自これに署名し、印をおすこと。ただし、遺言者が署名することができない場合は、公証人がその事由を附記して、署名に代えることができる。

5.公証人が、その証書は前４号に掲げる方式に従って作ったものである旨を附記して、これに署名し、印をおすこと。


民法９７０条（秘密証書遺言）
第９７０条【秘密証書遺言】

(1)秘密証書によって遺言をするには、左の方式に従わなければならない。

１.遺言者が、その証書に署名し、印をおすこと。

２.遺言者が、その証書を封じ、証書に用いた印章を以てこれに封印すること。

３.遺言者が、公証人１人及び証人２人以上の前に封書を提出して、自己の遺言書である旨並びにその筆者の氏名及び住所を申述すること。

４.公証人が、その証書を提出した日附及び遺言者の申述を封紙に記載した後、遺言者及び証人とともにこれに署名し、印をおすこと。

(2)第９６８条第２項の規定は、秘密証書による遺言にこれを準用する。


民法９７１条
第９７１条【秘密証書遺言の転換】

秘密証書による遺言は、前条に定める方式に欠けるものがあっても、第９６８条の方式を具備しているときは、自筆証書による遺言としてその効力を有する。


民法９７２条
第９７２条【発話不能者の遺言】

(1)言語を発することができない者が秘密証書によって遺言をする場合には、遺言者は、公証人及び証人の前で、その証書は自己の遺言書である旨並びにその筆者の氏名及び住所を封紙に自書して、第９７０条第１項第３号の申述に代えなければならない。

(2)公証人は、遺言者が前項に定める方式を践んだ旨を封紙に記載して、申述の記載に代えなければならない。


民法９７３条
第９７３条【禁治産者の遺言】

(1)禁治産者が本心に復した時において遺言をするには、医師２人以上の立会がなければならない。

(2)遺言に立ち会った医師は、遺言者が遺言をする時において心神喪失の状況になかった旨を遺言書に附記して、これに署名し、印をおさなければならない。ただし、秘密証書によって遺言をする場合には、その封紙に右の記載をし、署名し、印をおさなければならない。


民法９７４条（証人または立会人の欠格事由）
第９７４条【証人又は立会人の欠格事由】

左に掲げる者は、遺言の証人又は、立会人となることができない。

1.未成年者

2.禁治産者及び準禁治産者

3.推定相続人、受遺者及びその配偶者並びに直系血族

4.公証人の配偶者、４親等内の親族、書記及び雇人


民法９７５条（共同遺言の禁止）
第９７５条【共同遺言の禁止】

遺言は、２人以上の者が同一の証書でこれをすることができない。


民法９７６条（死亡危急者の遺言）
第９７６条【死亡危急者の遺言】

(1)疾病その他の事由によって死亡の危急に迫った者が遺言をしようとするときは、証人３人以上の立会を以て、その１人に遺言の趣旨を口授して、これをすることができる。この場合には、その口授を受けた者が、これを筆記して、遺言者及び他の証人に読み聞かせ、各証人がその筆記の正確なことを承認した後、これに署名し、印をおさなければならない。

(2)前項の規定によってした遺言は、遺言の日から２０日以内に、証人の１人又は利害関係人から家庭裁判所に請求してその確認を得なければ、その効力がない。

(3)家庭裁判所は、遺言が遺言者の真意に出たものであるとの心証を得なければ、これを確認することができない。


民法９７７条（伝染病隔離者の遺言）
第９７７条【伝染病隔離者の遺言】

伝染病のため行政処分によって交通を断たれた場所に在る者は、警察官１人及び証人１人以上の立会を以て遺言書を作ることができる。


民法９７８条（在船者の遺言）
第９７８条【在船者の遺言】

船舶中に在る者は、船長又は事務員１人及び証人２人以上の立会を以て遺言書を作ることができる。


民法９７９条（船舶遭難者の遺言）
第９７９条【船舶遭難者の遺言】

(1)船舶遭難の場合において、船舶中に在って死亡の危急に迫った者は、証人２人以上の立会を以て口頭で遺言をすることができる。

(2)前項の規定に従ってした遺言は、証人が、その趣旨を筆記して、これに署名し、印をおし、且つ、証人の１人又は利害関係人から遅滞なく家庭裁判所に請求してその確認を得なければ、その効力がない。

(3)第９７６条第３項の規定は、前項の場合にこれを準用する。


民法９８０条（遺言関係者の署名押印）
第９８０条【遺言関係者の署名押印】

第９７７条及び第９７８条の場合には、遺言者、筆者、立会人及び証人は、各自遺言書に署名し、印をおさなければならない。


民法９８１条（遺言関係者の署名押印）
第９８１条【遺言関係者の署名押印】

第９７７条乃至第９７９条の場合において、署名又は印をおすことのできない者があるときは、立会人又は証人は、その事由を附記しなければならない。


 伝染病隔離者の遺言(977条)

 在船者の遺言(978条)

 船舶遭難者の遺言(979条)


民法９８２条
第９８２条【普通方式遺言の規定の準用】

第９６８条第２項及び第９７３条乃至第９７５条の規定は、第９７６条乃至前条の規定による遺言にこれを準用する。


 禁治産者の遺言(973条)

 証人又は立会人の欠格事由(974条)

 共同遺言の禁止(975条)


 死亡危急者の遺言(976条)

 伝染病隔離者の遺言(977条)

 在船者の遺言(978条)

 船舶遭難者の遺言(979条)

 遺言関係者の署名押印(980条)

 遺言関係者の署名押印(981条)


民法９８３条（特別遺言方式の失効）
第９８３条【遺言者の生存による特別方式遺言の失効】

第９７６条乃至前条の規定によってした遺言は、遺言者が普通の方式によって遺言をすることができるようになった時から６箇月間生存するときは、その効力がない。


 死亡危急者の遺言(976条)

 伝染病隔離者の遺言(977条)

 在船者の遺言(978条)

 船舶遭難者の遺言(979条)

 遺言関係者の署名押印(980条)

 遺言関係者の署名押印(981条)

 普通方式遺言の規定の準用(982条)


民法９８４条
第９８４条【在外日本人の遺言の方式】

日本の領事の駐在する地に在る日本人が公正証書又は秘密証書によって遺言をしようとするときは、公証人の職務は、領事がこれを行う。


民法９８５条（遺言の効力発生時期）
第９８５条【遺言の効力発生の時期】

(1)遺言は、遺言者の死亡の時からその効力を生ずる。

(2)遺言に停止条件を附した場合において、その条件が遺言者の死亡後に成就したときは、遺言は、条件が成就した時からその効力を生ずる。


民法９８６条（遺贈の放棄）
第９８６条【遺贈の放棄】

(1)受遺者は、遺言者の死亡後、何時でも、遺贈の放棄をすることができる。

(2)遺贈の放棄は、遺言者の死亡の時にさかのぼってその効力を生ずる。


民法９８７条
第９８７条【利害関係人の催告権】

遺贈義務者その他の利害関係人は、相当の期間を定め、その期間内に遺贈の承認又は放棄をすべき旨を受遺者に催告することができる。もし、受遺者がその期間内に遺贈義務者に対してその意思を表示しないときは、遺贈を承認したものとみなす。


民法９８８条
第９８８条【受遺者の相続人の承認・放棄権】

受遺者が遺贈の承認又は放棄をしないで死亡したときは、その相続人は、自己の相続権の範囲内で、承認又は放棄をすることができる。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法９８９条
第９８９条【遺贈の承認及び放棄の取消し】

(1)遺贈の承認及び放棄は、これを取り消すことができない。

(2)第９１９条第２項の規定は、遺贈の承認及び放棄にこれを準用する。


民法９９０条（包括受遺者の権利義務）
第９９０条【包括受遺者の権利義務】

包括受遺者は、相続人と同一の権利義務を有する。


民法９９１条
第９９１条【受遺者の担保請求権】

受遺者は、遺贈が弁済期に至らない間は、遺贈義務者に対して相当の担保を請求することができる。停止条件附の遺贈についてその条件の成否が未定である間も、同様である。


民法９９２条
第９９２条【受遺者の果実取得権】

受遺者は、遺贈の履行を請求することができる時から果実を取得する。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法９９３条
第９９３条【遺贈義務者の費用償還請求権】

(1)遺贈義務者が遺言者の死亡後に遺贈の目的物について費用を出したときは、第２９９条の規定を準用する。

(2)果実を収取するために出した通常の必要費は、果実の価格を超えない限度で、その償還を請求することができる。


民法９９４条（遺言の効力発生以前の受遺者の死亡）
第９９４条【遺言の効力発生以前の受遺者の死亡】

(1)遺贈は、遺言者の死亡以前に受遺者が死亡したときは、その効力を生じない。

(2)停止条件附の遺贈については、受遺者がその条件の成就前に死亡したときも、前項と同様である。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法９９５条
第９９５条【遺贈の無効・失効の場合における目的財産の帰属】

遺贈が、その効力を生じないとき、又は放棄によってその効力がなくなったときは、受遺者が受けるべきであったものは、相続人に帰属する。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法９９６条
第９９６条【相続財産に属しない権利の遺贈】

遺贈は、その目的たる権利が遺言者の死亡の時において相続財産に属しなかったときは、その効力を生じない。但し、その権利が相続財産に属すると属しないとにかかわらず、これを遺贈の目的としたものと認むべきときは、この限りでない。


民法９９７条
第９９７条【相続財産に属しない権利の遺贈】

相続財産に属しない権利を目的とする遺贈が前条但書の規定によって有効であるときは、遺贈義務者は、その権利を取得してこれを受遺者に移転する義務を負う。もし、これを取得することができないか、又はこれを取得するについて過分の費用を要するときは、その価額を弁償しなければならない。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法９９８条
第９９８条【不特定物の遺贈義務者の担保責任】

(1)不特定物を遺贈の目的とした場合において、受遺者が追奪を受けたときは、遺贈義務者は、これに対して、売主と同じく、担保の責に任ずる。

(2)前項の場合において、物に瑕疵があったときは、遺贈義務者は、瑕疵のない物を以てこれに代えなければならない。


民法９９９条
第９９９条【物上代位性】

(1)遺言者が、遺贈の目的物の減失若しくは変造又はその占有の喪失によって第三者に対して償金を請求する権利を有するときは、その権利を遺贈の目的としたものと推定する。

(2)遺贈の目的物が、他の物と附合し、又は混和した場合において、遺言者が第２４３条乃至第２４５条の規定によって合成物又は混和物の単独所有者又は共有者となったときは、その全部の所有権又は共有権を遺贈の目的としたものと推定する。


 動産の附合(243条)

 動産の附合(244条)

 混和(245条)


民法１０００条
第１０００条【第三者の権利の目的たる財産の遺贈】

遺贈の目的たる物又は権利が遺言者の死亡の時において第三者の権利の目的であるときは、受遺者は、遺贈義務者に対しその権利を消滅させるべき旨を請求することができない。但し、遺言者がその遺言に反対の意思を表示したときは、この限りでない。


民法１００１条
第１００１条【債権の遺贈の物上代位性】

(1)債権を遺贈の目的とした場合において、遺言者が弁済を受け、且つ、その受け取った物が、なお相続財産中に在るときは、その物を遺贈の目的としたものと推定する。

(2)金銭を目的とする債権については、相続財産中にその債権額に相当する金銭がないときでも、その金額を遺贈の目的としたものと推定する。


民法１００２条（負担付遺贈）
第１００２条【負担付遺贈】

(1)負担附遺贈を受けた者は、遺贈の目的の価額を超えない限度においてのみ、負担した義務を履行する責に任ずる。

(2)受遺者が遺贈の放棄をしたときは、負担の利益を受けるべき者が、自ら受遺者となることができる。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときには、その意思に従う。


民法１００３条
第１００３条【負担付遺贈】

負担附遺贈の目的の価額が相続の限定承認又は遺留分回復の訴によって減少したときは、受遺者は、その減少の割合に応じてその負担した義務を免かれる。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法１００４条（遺言書の検認、開封）
第１００４条【遺言書の検認、開封】

(1)遺言書の保管者は、相続の開始を知った後、遅滞なく、これを家庭裁判所に提出して、その検認を請求しなければならない。遺言書の保管者がない場合において、相続人が遺言書を発見した後も、同様である。

(2)前項の規定は、公正証書による遺言には、これを適用しない。

(3)封印のある遺言書は、家庭裁判所において相続人又はその代理人の立会を以てしなければ、これを開封することができない。


民法１００５条
第１００５条【遺言書の検認、開封の罰則】

前条の規定によって遺言書を提出することを怠り、その検認を経ないで遺言を執行し、又は家庭裁判所外においてその開封をした者は、５万円以下の過料に処せられる。


民法１００６条（遺言執行者の指定）
第１００６条【遺言執行者の指定】

(1)遺言者は、遺言で、１人又は数人の遺言執行者を指定し、又はその指定を第三者に委託することができる。

(2)遺言執行者の指定の委託を受けた者は、遅滞なく、その指定をして、これを相続人に通知しなければならない。

(3)遺言執行者の指定の委託を受けた者がその委任を辞そうとするときは、遅滞なくその旨を相続人に通知しなければならない。


民法１００７条
第１００７条【遺言執行者の就職】

遺言執行者が就職を承諾したときは、直ちにその任務を行わなければならない。


民法１００８条
第１００８条【遺言執行者に対する利害関係人の催告権】

相続人その他の利害関係人は、相当の期間を定め、その期間内に就職を承諾するかどうかを確答すべき旨を遺言執行者に催告することができる。もし、遺言執行者が、その期間内に、相続人に対して確答をしないときは、就職を承諾したものとみなす。


民法１００９条（遺言執行者の欠格事由）
第１００９条【遺言執行者の欠格事由】

無能力者及び破産者は、遺言執行者となることができない。


民法１０１０条
第１０１０条【遺言執行者の選任】

遺言執行者が、ないとき、又はなくなったときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求によって、これを選任することができる。


民法１０１１条
第１０１１条【財産目録の調製】

(1)遺言執行者は、遅滞なく、相続財産の目録を調製して、これを相続人に交付しなければならない。

(2)遺言執行者は、相続人の請求があるときは、その立会を以て財産目録を調製し、又は公証人にこれを調製させなければならない。


民法１０１２条（遺言執行者の職務権限）
第１０１２条【遺言執行者の職務権限】

(1)遺言執行者は、相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有する。

(2)第６４４条乃至第６４７条及び第６５０条の規定は、遺言執行者にこれを準用する。


 受任者の注意義務(644条)

 受任者の報告義務(645条)

 受任者の受取物引渡等の義務(646条)

 受任者の金銭消費の責任(647条)


民法１０１３条
第１０１３条【相続人の処分権喪失】

遺言執行者がある場合には、相続人は、相続財産の処分その他遺言の執行を妨げるべき行為をすることができない。


民法１０１４条
第１０１４条【前３条の適用範囲】

前３条の規定は、遺言が特定財産に関する場合には、その財産についてのみこれを適用する。


 財産目録の調製(1011条)

 遺言執行者の職務権限(1012条)

 相続人の処分権喪失(1013条)


民法１０１５条
第１０１５条【遺言執行者の代理権】

遺言執行者は、これを相続人の代理人とみなす。


民法１０１６条
第１０１６条【遺言執行者の復任権】

(1)遺言執行者はやむを得ない事由がなければ、第三者にその任務を行わせることができない。但し、遺言者がその遺言に反対の意思を表示したときは、この限りでない。

(2)遺言執行者が前項但書の規定によって第三者にその任務を行わせる場合には、相続人に対して、第１０５条に定める責任を負う。


民法１０１７条
第１０１７条【共同遺言執行者】

(1)数人の遺言執行者がある場合には、その任務の執行は、過半数でこれを決する。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。

(2)各遺言執行者は、前項の規定にかかわらず、保存行為をすることができる。


民法１０１８条
第１０１８条【遺言執行者の報酬】

(1)家庭裁判所は、相続財産の状況その他の事情によって遺言執行者の報酬を定めることができる。但し、遺言者がその遺言に報酬を定めたときは、この限りでない。

(2)遺言執行者が報酬を受けるべき場合には、第６４８条第２項及び第３項の規定を準用する。


民法１０１９条
第１０１９条【遺言執行者の解任、辞任】

(1)遺言執行者がその任務を怠ったときその他正当な事由があるときは、利害関係人は、その解任を家庭裁判所に請求することができる。

(2)遺言執行者は、正当な事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。


民法１０２０条
第１０２０条【委任の規定の準用】

第６５４条及び第６５５条の規定は、遺言執行者の任務が終了した場合にこれを準用する。


民法１０２１条
第１０２１条【遺言執行の費用】

遺言の執行に関する費用は、相続財産の負担とする。但し、これによって遺留分を減ずることができない。


民法１０２２条（遺言取消の方式）
第１０２２条【遺言取消しの方式】

遺言者は、何時でも、遺言の方式に従って、その遺言の全部又は一部を取り消すことができる。


民法１０２３条（後の遺言又は処分による前の遺言の取消）
第１０２３条【後の遺言又は処分による前の遺言の取消し】

(1)前の遺言と後の遺言と抵触するときは、その抵触する部分については、後の遺言で前の遺言を取り消したものとみなす。

(2)前項の規定は、遺言と遺言後の生前処分その他の法律行為と抵触する場合にこれを準用する。


民法１０２４条
第１０２４条【遺言書等の破棄による遺言の取消し】

遺言者が故意に遺言を破棄したときは、その破棄した部分ついては、遺言を取り消したものとみなす。遺言者が故意に遺贈の目的物を破棄したときも、同様である。


民法１０２５条（取消された遺言の復活）
第１０２５条【取り消された遺言の復活】

前３条の規定によって取り消された遺言は、その取消の行為が、取り消され、又は効力を生じなくなるに至ったときでも、その効力を回復しない。但し、その行為が詐欺又は脅迫による場合は、この限りでない。


 遺言取消の方式(1022条)

 後の遺言又は処分による前の遺言の取消(1023条)

 遺言書などの破棄による遺言の取消(1024条)


民法１０２６条（遺言取消権の放棄）
第１０２６条【遺言の取消権の放棄】

遺言者は、その遺言の取消権を放棄することが出来ない。


民法１０２７条（負担付遺贈遺言の取消）
第１０２７条【負担付遺贈遺言の取消し】

負担付遺贈を受けた者がその負担した義務を履行しないときは、相続人は、相当の期間を定めてその履行を催告し、若し、その期間内に履行がないときは、遺言の取消を家庭裁判所に請求することができる。


民法１０２８条（遺留分権利者と遺留分）
第１０２８条【遺留分権利者とその遺留分】

兄弟姉妹以外の相続人は、遺留分として、左の額を受ける。

1.直系尊属のみが相続人であるときは、被相続人の財産の３分の１

2.その他の場合には、被相続人の財産の２分の１


遺留分

被相続人の一定の近親者に留保された相続財産の一定の割合。被相続人の遺言や生前の処分によって奪うことはできない。遺留分の制度は、近親者の相続に対する期待利益を保護し、被相続人の死後における遺族の生活を補償する機能を持つ。


民法１０２９条（遺留分算定の基礎となる財産）
第１０２９条【遺留分算定の基礎となる財産】

(1)遺留分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与した財産の価額を加え、その中から債務の全額を控除して、これを算定する。

(2)条件附の権利又は存続期間の不確定な権利は、家庭裁判所が選定した鑑定人の評価に従って、その価格を定める。


民法１０３０条（遺留分算定の基礎となる財産に算入される贈与）
第１０３０条【遺留分算定の基礎となる財産に算入される贈与】

贈与は、相続開始前の１年間にしたものに限り、前条の規定によってその価格を算入する。当事者双方が遺留分権利者に損害を加えることを知って贈与したときは、１年前にしたものでも、同様である。


民法１０３１条（遺贈又は贈与の減殺請求）
第１０３１条【遺贈又は贈与の減殺の請求】

遺留分権利者及びその承継人は、遺留分を保全するに必要な限度で、遺贈及び前条に掲げる贈与の減殺を請求することができる。


民法１０３２条（条件付権利等の贈与又は遺贈の一部減殺）
第１０３２条【条件付権利等の贈与又は遺贈の一部減殺】

条件附の権利又は存続期間の不確定な権利を贈与又は遺贈の目的とした場合において、その贈与又は遺贈の一部を減殺すべきときは、遺留分権利者は、第１０２９条第２項の規定によって定めた価格に従い、直ちにその残部の価値を受贈者又は受遺者に給付しなければならない。


民法１０３３条（減殺の順序）
第１０３３条【減殺の順序】

贈与は、遺贈を減殺した後でなければ、これを減殺することができない。


民法１０３４条（減殺の順序－遺贈）
第１０３４条【減殺の順序－遺贈】

遺贈は、その目的の価額の割合に応じてこれを減殺する。但し、遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときは、その意思に従う。


民法１０３５条（減殺の順序－贈与）
第１０３５条【減殺の順序－贈与】

贈与の減殺は、後の贈与から始め、順次に前の贈与に及ぶ。


民法１０３６条（受贈者の果実の返還）
第１０３６条【受贈者の果実の返還】

受贈者は、その返還すべき財産の外、なお、減殺の請求があった日以後の果実を返還しなければならない。


民法１０３７条（受贈者の無資力による損失の負担）
第１０３７条【受贈者の無資力による損失の負担】

減殺を受けるべき受贈者の無資力によって生じた損失は、遺留分権利者の負担に帰する。


民法１０３８条（負担付贈与の減殺）
第１０３８条【負担付贈与の減殺】

負担附贈与は、その目的の価額の中から負担の価額を控除したものについて、その減殺を請求することができる。


民法１０３９条（不相当対価による有償行為の減殺）
第１０３９条【不相当対価による有償行為の減殺】

不相当な対価を以てした有償行為は、当事者双方が遺留権者に損害を加えることを知ってしたものに限り、これを贈与とみなす。この場合において、遺留分権利者がその減殺を請求するときは、その対価を返還しなければならない。


民法１０４０条（贈与の目的を処分した場合の減殺の請求）
第１０４０条【贈与の目的を処分した場合の減殺の請求】

(1)減殺を受けるべき受贈者が贈与の目的を他人に譲り渡したときは、遺留分権利者にその価額を弁償しなければならない。但し、譲受人が譲渡の当時遺留分権利者に損害を加えることを知ったときは、遺留分権利者はこれに対しても減殺を請求することができる。

(2)前項の規定は、受贈者が贈与の目的の上に権利を設定した場合にこれを準用する。


民法１０４１条（価額による弁償）
第１０４１条【価額による弁償】

(1)受贈者及び受遺者は、減殺を受けるべき限度において、贈与又は遺贈の目的の価額を遺留分権利者に弁償して返還の義務を免かれることができる。

(2)前項の規定は、前条第１項但書の場合にこれを準用する。


民法１０４２条（遺留分減殺請求権の消滅時効）
第１０４２条【減殺請求権の消滅時効】

減殺の請求権は、遺留分権利者が、相続の開始及び減殺すべき贈与又は遺贈があったことを知った時から、１年間これを行わないときは、時効によって消滅する。相続の開始のときから１０年を経過したときも、同様である。


▼類似の制度

 相続回復請求権


民法１０４３条（遺留分の放棄）
第１０４３条【遺留分の放棄】

(1)相続の開始前における遺留分の放棄は、家庭裁判所の許可を受けたときに限り、その効力を生ずる。

(2)共同相続人の１人のした遺留分の放棄は、他の各共同相続人の遺留分に影響を及ぼさない。


民法１０４４条（相続人及び相続分の規定の準用）
第１０４４条【相続人及び相続分の規定の準用】

第８８７条第２項、第３項、第９００条、第９０１条、第９０３条及び第９０４条の規定は、遺留分にこれを準用する。


■～意思表示


▼１条関係の判例

 時効の援用と権利濫用(S51･5･25)


▼１条の３関係の判例

 胎児の権利能力(S7･10･6)


昭和０７年１０月０６日－胎児の権利能力
胎児の権利能力(1/2)－S7･10･6

ＣはＥがＤとの和解の交渉を為したる際未だ出生せずＢの胎内に在りたるものにして、民法は胎児は損害賠償請求権に付き既に生れたるものと看做したるも右は胎児が不法行為のありたる後生きて生れたる場合に不法行為に因る損害賠償請求権の取得に付きては出生の時に遡りて権利能力ありたるものと看做さるべしと云うに止まり、胎児に対し此の請求権を出生前に於て処分し得べき能力を与えんとするの主旨ににあらざるのみならず、仮令此の能力を有したるものとするも我民法上出生以前に其の処分行為を代行すべき機関に関する規定なきを以て前示Ｅの交渉は之を以てＣを代理して為したる有効なる処分と認むるに由なく、又仮に原判決の趣旨にしてＥが親族のＣ等を代理し又は自ら将来出生すべきＣの為に叙上の和解契約を為したることを認めたるにありと解するも、ＤはＣの出生後同人の為にＥの為したる処置に付きＣに於て契約の利益を享受する意思の表示せられたる事実を主張せず、原審も亦此の如き事実を認定せざりしものなるを以て、Ｅの為したる前記和解契約はＣに対しては何等の効力なきものと云わざるべからず。


胎児の損害賠償請求(2/2)－S7･10･6

仍(よっ)てＣがＡの死亡当時既に出生し居りたるものとせばＡの死亡に因り損害賠償請求権を取得し得べき地位に在りたるや否やに付き審究するに、ＢはＡの内縁の妻にして且Ａは本件事故に因り死亡し、Ｃを私生子として認知したるものにあらざればＣは遂にＡの子としての地位を取得するに由なかりし者なるを以て、同人の身分は民法７１１条列挙の何れの場合にも該当せざるが故に同条に基くＣの慰謝料請求は之を是認し得ざるものなりと雖(いえども)、Ｃの主張する如くＢにして果してＡの内縁の妻として同人と同棲したるものにしてＣは其の間に生れたる者なりとせば、Ｃは尠(すくな)くもＡの収入に依り生計を維持するを得可かりし者にして、ＣはＡの死亡により如上の利益を喪失したるものと云うを得べし。而して民法７０９条に依る損害賠償は厳密なる意味に於ては権利と云うを得ざるも、法律上保護せらるべき利益に該るものの侵害あり、其の侵害に対し不法行為に基く救済を与ふるを正当とすべき場合に於ては之を請求するを得るものにしてＣがＡの生存に因り有したる右利益は民法７０９条に依り保護を受く可き利益なりと認むるを相当とするのみならず、他人を傷害したる場合に於て其の者に妻子或は之と同視すべき関係に在る者の存し如上行為の結果此等の者の利益を侵害すべきことあるは当然之を予想すべきものなるを以て、本件に於てＤは其の被用者がＡを傷害したるが為Ｃの利益を侵害したるに因りＣの被る可き損害を賠償すべき義務あること多言を要せずして明なるが故に、若しＤにしてＡの死亡に付き其の責を負うべきものとせば原審は尠くとも財産上の利益の損失に関するＣの請求は之を容認す可かりしものと謂はざるべからず。


Ａ男とＢ女は内縁の夫婦で、Ｂ女は妊娠中で胎児Ｃがいた。ＡはＤ電鉄会社の電車に轢かれて死亡した。Ｂから権限を与えられたＡの父ＥはＤと示談によって１０００円を受領し、今後一切の請求をしない旨の和解契約をしていた。その後Ｃが出生し私生子として届け出られた。Ｂ・ＣはＤに対し財産上、精神上の損害賠償を請求した。Ｂの請求権は和解によって消滅しているが胎児Ｃの請求権はどうか。

 胎児の権利能力の法的性質

 胎児の損害賠償請求


▼２０条関係の判例

 無能力者たることの黙秘と詐術(S44･2･13)


昭和４４年０２月１３日－無能力者たることの黙秘と詐術
無能力者たることの黙秘と詐術－S44･2･13

民法２０条にいう「詐術を用いたるとき」とは、無能力者が能力者であることを誤信させるために、相手方に対し積極的術策を用いた場合に限るものではなく、無能力者が普通に人を欺くに足りる言動を用いて相手方の誤信を誘発し、または誤信を強めた場合も包含すると解すべきである。

　したがって、無能力者であることを黙秘していた場合でも、それが、無能力者の他の言動とあいまって、相手方を誤信させ、又は誤信を強めたものと認められるときは、なお詐術に当たるというべきであるが、単に無能力者であることを黙秘していたことの一事をもって、右にいう詐術に当たるとするのは相当でない。

　そして、詐術に当たるとするためには、無能力者が能力者であることを信じさせる目的をもってしたことを要する。無能力者が黙秘していたことから、同人に自己が能力者であることを信じさせる目的があったと認めなければならないものではない。


▼３３条関係の判例

 権利能力なき社団の成立要件(S39･10･15)

 権利能力なき社団の債務の帰属(S48･10･9)


昭和３９年１０月１５日－権利能力なき社団の成立要件
権利能力なき社団の成立要件－S39･10･15

法人格を有しない社団すなわち権利能力のない社団については、民訴法４６条がこれについて規定するほか実定法上何ら明文がないけれども、権利能力のない社団といいうるためには、団体としての組織をそなえ、そこには多数決の原則が行なわれ、構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し、しかしてその組織によって代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものでなければならないのである。

　しかして、このような権利能力のない社団の資産は構成員に総有的に帰属する。そして権利能力のない社団は「権利能力のない」社団でありながら、その代表者によってその社団の名において構成員全体のため権利を取得し、義務を負担するのであるが、社団の名において行われるのは、いちいちすべての構成員の氏名を列挙することの煩を避けるためにほかならない。


社団財産総有の効果

1.労働組合の脱退者(離脱者)はその資産に対して持分権はなく分割請求権もない。

2.構成員の資格を失った者は構成員たる資格に基づいて有する土地の使用権も失う。


昭和４８年１０月０９日－権利能力なき社団の債務の帰属
権利能力なき社団の債務の帰属－S48･10･9

権利能力なき社団の代表者が社団の名においてした取引上の債務は、その社団の構成員全員に、１個の義務として総有的に帰属するとともに、社団の総有財産だけがその責任財産となり、構成員各自は、取引の相手方に対し、直接には個人的債務ないし責任を負わないと解するのが相当である。


▼４３条関係の判例

 会社の目的と政治献金(S45･6･24)


昭和４５年０６月２４日－会社の目的と政治献金
会社の目的と政治献金(1/2)－S45･6･24

会社は定款に定められた目的の範囲内において権利能力を有するわけであるが、目的の範囲内の行為とは、定款に明示された目的自体に局限されるものではなく、その目的を遂行するうえに直接または間接に必要な行為であれば、すべてこれに包含されるものと解するのを相当とする。そして必要なりや否やは、当該行為が目的遂行上現実に必要であつたかどうかをもつてこれを決すべきではなく、行為の客観的な性質に即し、抽象的に判断されなければならないのである。

　ところで、会社は、一定の営利事業を営むことを本来の目的とするものであるから、会社の活動の重点が、定款所定の目的を遂行するうえに直接必要な行為に存することはいうまでもないところである。しかし、会社は、他面において、自然人とひとしく、国家、地方公共団体、地域社会その他（以下社会等という。）の構成単位たる社会的実在なのであるから、それとしての社会的作用を負担せざるを得ないのであつて、ある行為が一見定款所定の目的とかかわりがないものであるとしても、会社に、社会通念上、期待ないし要請されるものであるかぎり、その期待ないし要請にこたえることは、会社の当然になしうるところであるといわなければならない。そしてまた、会社にとつても、一般に、かかる社会的作用に属する活動をすることは、無益無用のことではなく、企業体としての円滑な発展を図るうえに相当の価値と効果を認めることもできるのであるから、その意味において、これらの行為もまた、間接ではあつても、目的遂行のうえに必要なものであるとするを妨げない。災害救援資金の寄附、地域社会への財産上の奉仕、各種福祉事業への資金面での協力などはまさにその適例であろう。会社が、その社会的役割を果たすために相当な程度のかかる出捐をすることは、社会通念上、会社としてむしろ当然のことに属するわけであるから、毫も、株主その他の会社の構成員の予測に反するものではなく、したがつて、これらの行為が会社の権利能力の範囲内にあると解しても、なんら株主の利益を害するおそれはないのである。


会社の目的と政治献金(2/2)－S45･6･24

以上の理は、会社が政党に政治資金を寄附する場合においても同様である。憲法は政党について規定するところがなく、これに特別の地位を与えてはいないのであるが、憲法の定める議会制民主主義は政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできないのであるから、憲法は、政党の存在を当然に予定しているものというべきであり、政党は議会制民主主義を支える不可欠の要素なのである。そして同時に、政党は国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であるから、政党のあり方いかんは、国民としての重大な関心事でなければならない。したがつて、その健全な発展に協力することは、会社に対しても、社会的実在としての当然の行為として期待されるところであり、協力の一態様として政治資金の寄附についても例外ではないのである。論旨のいうごとく、会社の構成員が政治的信条を同じくするものではないとしても、会社による政治資金の寄附が特定の構成員の利益を図りまたその政治的志向を満足させるためでなく、社会の一構成単位たる立場にある会社に対し期待ないし要請されるかぎりにおいてなされるものである以上、会社にそのような政治資金の寄附をする能力がないとはいえないのである。上告人のその余の論旨は、すべて独自の見解というほかなく、採用することができない。要するに、会社による政治資金の寄附は、客観的、抽象的に観察して、会社の社会的役割を果たすためになされたものと認められるかぎりにおいては、会社の定款所定の目的の範囲内の行為であるとするに妨げないのである。


 会社の目的の範囲内の判断基準

 政治献金の場合


▼４４条関係の判例

 法人の不法行為と相手方の重過失(S50･7･14)


昭和５０年０７月１４日－法人の不法行為と相手方の重過失
法人の不法行為と相手方の重過失－S50･7･14

地方公共団体の長のした職務権限外の行為が、外形からみてその職務行為に属するものと認められる場合であっても、相手方が、当該行為がその職務行為に属さないことを知っていたか、これを知らないことにつき重大な過失のあったときは、当該地方公共団体は相手方に対して民法４４条１項による損害賠償責任を負わない。


▼９３条関係の判例

 代理人の権限濫用(S42･4･20)

 親権者の代理権濫用(H4･12･10)


昭和４２年０４月２０日－代理人の権限濫用行為
代理人の権限濫用行為－S42･4･20

代理人が自己または第三者の利益をはかるために権限内の行為をしたときは、相手方が代理人の右意図を知りまたは知ることをうべかりし場合に限り、民法９３条但書の規定を類推して、本人はその行為につき責めに任じない(代理権濫用について悪意、有過失者を排除する)。


代理人の代理権濫用から生じる危険の負担について、本人と相手方との利害の調整をいかに図るかが問題になる。


相手方を保護する必要があるときは表見代理の法理が適用できるが、本人の立場からの主張としては表見代理は使えないから、本人を保護する必要があるときは９３条但書が用いられる。


平成０４年１２月１０日－親権者の代理権濫用
親権者の代理権濫用－H4･12･10

親権者は、原則として、子の財産上の地位に変動を及ぼす一切の法律行為につき子を代理する権限を有する(民法８２４条)ところ、親権者が右権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が右濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは、民法９３条ただし書の規定を類推適用して、その行為の効果は子には及ばないと解するのが相当である。

　しかし、親権者が子を代理してする法律行為は、親権者と子との利益相反行為に当たらない限り、それをするか否かは子のために親権を行使する親権者が子をめぐる諸般の事情を考慮してする広範な裁量にゆだねられているとみるべきである。そして、親権者が子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、利益相反行為にあたらないものであるから、それが子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存在しない限り、親権者による代理権の濫用に当たると解することはできないものというべである。したがって、親権者が子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為について、それが子自身に経済的利益をもたらすものでないことから直ちに第三者の利益のみを図るものとして親権者による代理権の濫用に当たると解するのは相当でない。


▼９４条関係の判例

 ９４条２項の類推適用(S45･9･22)


昭和４５年０９月２２日－民法９４条２項の類推適用
９４条２項の類推適用－S45･9･22

不動産の所有者が真実其の所有権を移転する意思がないのに、他人と通謀してその者に対する虚構の所有権移転登記を経由したときは、右所有者は、民法９４条２項により、登記名義人に右不動産の所有権を移転していないことをもって善意の第三者に対抗することをえないが、不実の所有権移転登記の経由が所有者の不治の間に他人の専断によってなされた場合でも、所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたときは、右９４条２項を類推適用し、所有者は、前記の場合と同じく、その後当該不動産について法律上利害関係を有するに至った善意の第三者に対して、登記名義人が所有権を取得していないことをもって対抗することを得ないものと解するのが相当である。けだし、不実の登記が真実の所有者の承認のもとに存続せしめられている以上、右承認が登記経由の事前に与えられたか事後に与えられたかによって、登記による所有権帰属の外形に信頼した第三者の保護に差等を設けるべき理由はないからである。


登記は意思表示ではない。しかし、当事者間に通謀がない場合、虚偽ではあるが意思表示があるとはいえない場合に、９４条２項を類推適用して、外観を真実であると信じた者に対して、その虚偽・不実であることを主張できるか。


▼９５条関係の判例

 動機の錯誤・売買(S29･11･26)

 動機の錯誤・保証(S32･12･19)

 錯誤の効果・一部無効(S54･9･6)

 第三者による錯誤の主張(S45･3･26)


昭和２９年１１月２６日－動機の錯誤
動機の錯誤－S29･11･26

意思表示をなすについての動機は表意者が当該意思表示の内容としてこれを相手方に表示した場合でない限り法律行為の要素とはならないものと解するを相当とする。

　買主Ａは現居住者Ｂより同居の承諾を得た結果、Ｃから本件家屋を買い受けるに至ったのであるが、本件売買契約を締結するに当たり買主側において、右Ｂの同居承諾を得ることについては相手方たる売主Ｃに対し何等表示されなかったばかりでなく、却って売買に際し売主Ｃは買主Ａの代理人Ｄに対し、Ｂが居住したまま且つＢの立退については責任を負わない旨申し入れており、更に買主代理人Ｄは本件１万円をＣ方に持参の際、Ｃの妻よりその前夜Ｂから同居拒絶の旨買主側に伝えてほしいとの申し出があった旨告げられたのにかかわらず、Ｄはなお且つＣに右１万円支払ったものであるというのである。以上の事実によれば、Ｂの同居承諾を得るということは、買主Ａの本件売買の意思表示をなすについての動機に過ぎず、そしてこの動機は相手方に表示されなかったのであるから、相手方に表示されなかった動機の錯誤は法律行為の要素の錯誤とならない旨判断した原判決は正当といわなければならない。


買主Ａが、現居住者Ｂと同居できるものとして、家屋を購入したが、売主Ｃにはその旨を表示していなかった。その後、Ｂが同居を拒否した場合、法律行為の要素に錯誤があったとして売買契約の無効を主張できるか。


昭和３２年１２月１９日－動機の錯誤・保証契約
動機の錯誤－S32･12･19

保証契約は、保証人と債権者との間に成立する契約であって、他に連帯保証人があるかどうかは、通常は保証契約をなす単なる縁由にすぎず、当然にはその保証契約の内容となるものではない。


昭和５４年０９月０６日－錯誤の効果・一部無効
錯誤の効果・一部無効－S54･9･6

手形の裏書は、裏書人が手形であることを認識してその裏書人欄に署名又は記名捺印した以上、裏書としては有効に成立するのであって、裏書人は、錯誤その他の事情によって手形債務負担の具体的な意思がなかった場合でも、手形の記載内容に応じた償還義務の負担を免れることはできないが、右手形債務負担の意思がないことを知って手形を取得した悪意の取得者に対する関係においては、裏書人は人的抗弁として償還義務の履行を拒むことができる。

　Ａが金額１５００万円の本件手形を金額１５０万円の手形と誤信して裏書きしたものであるとすれば、Ａには、本件手形金のうち１５０万円を超える部分については手形債務負担の意思がなかったとしても、１５０万円以下の部分については必ずしも手形債務負担の意思がなかったとはいえず、しかも、本来金銭債務はその性質上可分なものであるから、少なくとも裏書に伴う債務負担に関する限り、本件手形の裏書についてのＡの錯誤は、本件手形金のうち１５０万円を超える部分についてのみ存し、その余の部分については錯誤がなかったものと解する余地があり、そうとすれば、特段の事情のない限り、Ａが悪意の取得者に対する関係で錯誤を理由にして本件手形金の償還義務の履行を拒むことができるのは、本件手形金のうち１５０万円を超える部分についてだけであって、その全部についてではないものといわなければならない(手形の一部裏書を禁止した手形法１２条２項の規定は、上記の解釈を妨げるものではない。)。


手形金額に錯誤がある裏書について、

1.手形行為と民法の適用の可否。

2.錯誤があった場合、悪意の取得者に対して履行を拒むことができる金額の範囲。


第１２条【裏書の要件】

(1)裏書は単純なることを要す。裏書に附したる条件は之を記載せざるものと看做す。

(2)一部の裏書は之を無効とす。

(3)持参人払の裏書は白地式裏書と同一の効力を有す。


昭和４５年０３月２６日－第三者による錯誤の主張
第三者による錯誤の主張－S45･3･26

意思表示の要素の錯誤については、表意者自身において、その意思表示に瑕疵を認めず、錯誤を理由として意思表示の無効を主張する意思がないときは、原則として、第三者が右意思表示の無効を主張することは許されないものであるが、当該第三者において表意者に対する債権を保全するため必要がある場合において、表意者が意思表示の瑕疵を認めているときは、表意者みずからは当該意思表示の無効を主張する意思がなくても、第三者たる債権者は表意者の意思表示の錯誤による無効を主張することが許されるものと解するのが相当である。


表意者が錯誤無効を主張しない場合に、相手方または第三者は錯誤無効を主張できるか。


▼９６条関係の判例

 強迫による意思表示(S33･7･1)

 詐欺における善意の第三者と登記(S49･9･26)


昭和４９年０９月２６日－詐欺における善意の第三者と登記
詐欺における善意の第三者の登記の要否－S49･9･26

民法９６条第１項、３項は、詐欺による意思表示をした者に対しもその意思表示の取消権を与えることによって詐欺被害者の救済をはかるとともに、他方その取消の効果を「善意の第三者」との関係において制限することにより、当該意思表示の有効なことを信頼して新たに利害関係を有するに至った者の地位を保護しようとする趣旨であるから、右の第三者の範囲は、同条のかような立法趣旨に照らして合理的に確定されるべきであって、必ずしも、所有権その他の物権の転得者で、かつ、これにつき対抗要件を備えた者に限定しなければならない理由は見出し難い。


昭和３３年０７月０１日－強迫による意思表示
強迫による意思表示－S33･7･1

民法９６条にいう「強迫に因る意思表示」の要件たる強迫ないし畏怖については、明示若しくは暗黙に告知せられる害悪が客観的に重大なると軽微なるとを問わず、苟くもこれにより表意者において畏怖した事実があり且つ右畏怖の結果意思表示をしたという関係が主観的に存すれば足りるのであって、原判決確定の事実からすれば、原審が本件につき強迫による意思表示の成立を認めたのは何等違法ではない。所論は、強迫の結果選択の自由を失わない限り強迫に因る意思表示ありといい難いとするものであるが、完全に意思の自由を失った場合はむしろその意思表示は当然無効であり、民法９６条適用の余地はないのである。


■代理～時効


▼１０９条関係の判例

 その他の判例


▼１１０条関係の判例

 理事の代表権の制限と民法１１０条(S60･11･29)

 民法７６１条と表見代理(S44･12･18)

 民法１１０条の第三者(S36･12･12)

 登記申請と基本代理権(S46･6･3)

 市町村長の越権行為(S34･7･14)

 その他の判例


昭和６０年１１月２９日－理事の代表権の制限と民法１１０条
理事の代表権の制限と民法１１０条－S60･11･29

漁業協同組合は、水産業協同組合法４５条の準用する民法５３条、５４条の規定により、定款の規定又は総会の決議によって特定の事項につき理事が代表権を行使するためには理事会の決議を経ることを必要とするなどと定めて理事の代表権を制限することができるが、善意の第三者に対してはその制限をもって対抗することはできないものであるところ、右にいう善意とは、理事の代表権に制限が加えられていることを知らないことをいうと解すべきであり、また、右の善意についての主張・立証責任は第三者にあるものと解すべきである。そして、第三者が右にいう善意であるといえない場合であっても、第三者において、理事が当該具体的行為につき理事会の決議等を得て適法に漁業協同組合を代表する権限を有するものと信じ、かつ、このように信じるにつき正当の理由があるときには、民法１１０条を類推適用し、漁業協同組合は右行為につき責任を負うものと解するのが相当である。


1.民法５４条にいう「善意」の対象は何か。定款に代表権を制限する規定があることを知らない場合は当然含むとしても、定款による制限は知っていたが、理事会の承認があるために当該取引について代表する権限があると信じていた場合も含むのか。

2.善意の主張・立証責任の所在。

3.取引の相手方が理事の代表権の制限を知っていて民法５４条の適用がない場合に、民法１１０条による保護の可否。


昭和４４年１２月１８日－民法７６１条と表見代理
民法７６１条と表見代理－S44･12･18

民法７６１条は、その明文上は単に夫婦の日常の家事に関する法律行為の効果、とくにその責任についてのみ規定しているにすぎないけれども、同条は、その実質においては、さらに、右のような効果を生じる前提として、夫婦は相互に日常の家事に関する法律行為につき他方を代理する権限を有することをも規定しているものと解するのが相当である。

　そして、民法７６１条にいう日常の家事に関する法律行為とは、個々の夫婦がそれぞれの共同生活を営むうえにおいて通常必要な法律行為を指すものであるから、その具体的な範囲は、個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等によって異なり、また、その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によっても異なるというべきであるが、他方、問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属するか否かを決するにあたつては、同条が夫婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み、単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して判断すべきではなく、さらに客観的に、その法律行為の種類、性質等をも充分に考慮して判断すべきである。

　しかしながら、その反面、夫婦の一方が右のような日常の家事に関する代理権の範囲を越えて第三者と法律行為をした場合においては、その代理権の存在を基礎として広く一般的に民法１１０条所定の表見代理の成立を肯定することは、夫婦の財産的独立をそこなうおそれがあって、相当でないから、夫婦の一方が他の一方に対しその他何らかの代理権を授与していない以上、当該越権行為の相手方である第三者においてその行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、民法１１０条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りるものと解するのが相当である。


昭和３６年１２月１２日－民法１１０条の第三者
民法１１０条の第三者－S36･12･12

約束手形が代理人によりの権限を踰越して振出された場合、民法１１０条によりこれを有効とするには、受取人が右代理人に振出の権限あるものと信ずべき正当の理由あるときに限るものであって、かかる事由のないときは、たとえ、その後の手形所持人が、右代理人にかかる権限あるものと信ずべき正当の理由を有して居ったものとしても、同条を適用して、右所持人に対し振出人をして手形上の責任を負担せしめ得ないものである。


昭和４６年０６月０３日－登記申請と基本代理権
登記申請と基本代理権－S46･6･3

登記申請行為が公法上の行為であることは原判示のとおりであるが、その行為は右のように私法上の契約に基づいてなされるものであり、その登記申請に基づいて登記がなされるときは契約上の債務の履行という私法上の効果を生ずるものであるから、その行為は同時に私法上の作用を有するものと認められる。そして、単なる公法上の行為についての代理権は民法１１０条の規定による表見代理の成立の要件たる基本代理権にあたらないと解すべきであるとしても、その行為が特定の私法上の取引行為の一環としてなされるものであるときは、右規定の適用に関しても、その行為の私法上の作用を看過することはできないのであって、実体上登記義務を負う者がその登記申請行為を他人に委任して実印等をこれに交付したような場合に、その受任者の権限の外観に対する第三者の信頼を保護する必要があることは、委任者が一般の私法上の行為の代理権を与えた場合におけると異なるところがないものといわなければならない。したがって、本人が登記申請行為を他人に委任してこれにその権限を与え、その他人が右権限をこえて第三者との間に行為をした場合において、その登記申請行為が本件のように私法上の契約による義務の履行のためになされるものであるときは、その権限を基本代理権として、右第三者との間の行為につき民法１１０条を適用し、表見代理の成立を認めることを妨げないものと解するのが相当である。


登記申請のために与えた代理権を基本代理権として民法１１０条の表見代理を認めることができるか。


昭和３４年０７月１４日－市町村長の越権行為
市町村長の越権行為－S34･7･14

原判決当時において普通地方公共団体の現金の出納事務は当該普通地方公共団体の長においては収入及び支出を命令し並びに会計を監督する権限を有するも、現金を出納する権限を有しなかったことは、改正前地方自治法の規定に照らし明らかである。従って、前示５０万円の金員を前示村長において借受けてその交付を受けたが、同村収入役が右金円を受領したことについては何等主張立証のないこと第一審判決の判示の如くである以上、Ａ町の前主村とＢ組合の前主組合との間には右５０万円についての消費貸借は成立するに至らなかったものと判断した第一審判決は正当である。そしてまた、普通地方公共団体の長自身が他よりの借入金を現実に受領した場合は、民法１１０条所定の「代理人がその権限を超えて権限外の行為をなした場合」に該当するものとして、同条の類推適用を認めるのが相当であり、この点に関する第一審判決は是認できる。しかし、前叙の如く村の現金の出納事務は該村収入役の専属に属し、村長はその権限を有しないことが法令の規定上明らかである以上、第一審判決が、たんに冒頭掲記のような事実を判示しただけで、何等特殊の事情の存在を判示することなく、たやすく、Ｂ組合の前主組合は、Ａ町の前主村の村長が前示金員を受領する権限ありと信じたことにつき正当な理由があると判断し民法１１０条を類推適用してＡ町の前主村の責任を認めたことは失当である。しからば、Ｂ組合の前主組合の請求を認容した第一審判決を肯認した原判決には法令の解釈適用を誤ったか、もしくは審理不尽、理由不備の違法がある。


現金の出納・保管の権限がない地方公共団体のＡ村村長が、上席書記を帯同し、村議会決議書抄本を提示してＢ組合の前身のＣ組合から５０万円を借り入れた。しかし、弁済期に返済されないため、ＢからＡに支払を求めた。表見代理の規定が類推適用されるか。


▼１１２条関係の判例

 社会福祉法人理事の退任登記と表見代理(H6･4･19)


平成０６年０４月１９日－社会福祉法人理事の退任登記と表見代理
社会福祉法人理事の退任登記と表見代理－H6･4･19

社会福祉法人の理事の退任すなわち代表権の喪失は、社会福祉事業法２７条１項、組合等登記令（昭和３９年政令第２９号）１条、２条により、登記しなければならない時効とされているのであるから、前記規定の趣旨に照らせば、社会福祉法人が理事の退任につき登記をしたときは、右理事の退任すなわち代表権の喪失を第三者に対抗することができ、その後その者が右法人の代表者として第三者とした取引については、交通・通信の途絶、登記簿の滅失など登記簿の閲覧につき客観的な障害があり、第三者が登記簿を閲覧することが不可能ないし著しく困難であるような特段の事情があった場合を除いて、民法１１２条の規定を適用ないし類推適用する余地はないものと解すべきである。


Ａ社会福祉法人の代表権を有する理事長Ｂが退任(その登記もされていた)して８ヶ月経過後、Ａ法人の印章を使用してＡ法人理事長名義で約束手形を振出した。この手形を所持するＣがＡ法人に手形金の請求をしたが、Ｂの退任の事実は知らなかった場合、民法１１２条の適用はあるか。


▼１１３条関係の判例

 無権代理人が本人を共同相続した場合(H5･1･21)

 本人が無権代理人を相続した場合(S48･7･3)


平成０５年０１月２１日－無権代理人が本人を共同相続
無権代理人が本人を共同相続した場合－H5･1･21

無権代理人が本人を他の共同相続人と共に共同相続した場合において、無権代理行為を追認する権利は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属するところ、無権代理行為の追認は、本人に対して効力を生じていなかった法律行為を本人に対する関係において有効なものにするという効果を生じさせるものであるから、共同相続人全員が共同してこれを行使しない限り、無権代理行為が有効となるものではないと解すべきである。そうすると、他の共同相続人全員が無権代理行為の追認をしている場合に無権代理人が追認を拒絶することは信義則上許されないとしても、他の共同相続人全員の追認がない限り、無権代理行為は、無権代理人の相続分に相当する部分においても、当然に有効となるものではない。そして、以上のことは、無権代理行為が金銭債務の連帯保証契約についてされた場合においても同様である。


無権代理人が単独相続する場合は無権代理行為は当然に有効になるが、共同相続の場合には無権代理人の相続分の限度で当然有効となるのか否か。


昭和４８年０７月０３日－本人が無権代理人を相続
本人が無権代理人を相続した場合－S48･7･3

民法１１７条による無権代理人の債務が相続の対象となることは明らかであって、このことは本人が無権代理人を相続した場合でも異ならないから、本人は相続により無権代理人の右債務を承継するのであり、本人として無権代理行為の追認を拒絶できる地位にあったからといって右債務を免れることはできないと解すべきである。まして、無権代理人を相続した共同相続人のうちの１人が本人であるからといって、本人以外の相続人が無権代理人の債務を相続しないとか債務を免れうると解すべき理由はない。

　してみると、これと同旨の原審の判断は正当として首肯することができる(原判示のいう損害賠償債務、責任は履行債務、責任を含む趣旨であることが明らかである。)。

　なお所論引用の判例は、本人が無権代理人を相続した場合、無権代理行為が当然に有効となるものではない旨判示したにとどまり、無権代理人が民法１１７条により相手方に債務を負担している場合における無権代理人を相続した本人の責任に触れるものではないから、前記判示は右判例と抵触するものではない。


昭和３７年０４月２０日－本人の無権代理人相続
本人の無権代理人相続

相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても何ら信義則に反しないから、被相続人の無権代理行為は本人の相続により当然有効となるものではない。

S37-4-20


1.本人が無権代理人を相続した場合、無権代理行為の効力はどうなるか。

2.本人は無権代理人の責任を相続するか、相続するとしたら、その内容はどういうものか。


▼１１６条関係の判例

 非権利者の処分行為の追認(S37･8･10)


昭和３７年０８月１０日－非権利者の処分行為の追認
非権利者の処分行為の追認－S37･8･10

ある物件につき、なんら権利を有しない者が、これを自己の権利に属するものとして処分した場合において真実の権利者が後日これを追認したときは、無権代理行為の追認に関する民法１１６条の類推適用により、処分の時に遡って効力を生ずるものと解するを相当とする。


目的物につき権利を有しない者が、自己の権利に属するものとして処分したが、後日真実の権利者が追認することは可能か。無効行為の追認は原則的にできない(119条)。他方、無効である無権代理行為には追認を認め(113条)、遡及効まである(116条)。非権利者が他人の物を処分した場合は無効であるが、この場合、権利者は遡及効のある追認をできるかが問題。


非権利者の処分行為の遡及的追認

無権代理行為の追認に関する規定(116条)を類推適用することによって、処分の時に遡って効力が生じる。近代法では、他人の権利への干渉も、その他人の承諾があれば許される。それが、事前の授権であるか、事後の追認であるかは区別されない。非権利者の処分は、その処分が有効であるための処分権を欠くだけであって、処分行為自体の成立にはなんの影響もあたえない。無権代理行為も非権利者の処分行為も、ともに処分権能を欠く場合であって、両者に外形的差異はあっても、有効要件としての評価においては同様である。


▼１１７条関係の判例

 無権代理人が本人を共同相続した場合(H5･1･21)

 本人が無権代理人を相続した場合(S48･7･3)

 無権代理人の責任と相手方の過失(S62･7･7)


昭和６２年０７月０７日－無権代理人の責任と相手方の過失
無権代理人の責任と相手方の過失－S62･7･7

民法は重大な過失を要件とするときはその旨を明記しているから、単に「過失」と規定している場合は、その明文に反してこれを「重大な過失」と解釈することは、そのように解すべき特段の合理的な理由がある場合を除き、許されない。

　同法１１７条による無権代理人の責任は、無権代理人が相手方に対し代理権がある旨を表示し又は自己の代理人であると信じさせるような行為をした事実を責任の根拠として、相手方の保護と取引の安全並びに代理制度の信用保持のために、法律が特別に認めた無過失責任であり、同条２項は、同条１項が無権代理人に無過失責任を負わせたところから、相手方において代理権のないことを知っていたとき若しくはこれを知らなかったことにつき過失があるときは、同条の保護に値しないものとして、無権代理人の免責を認めたものと解されるのであって、その趣旨に徴すると、右の「過失」は重大な過失に限定されるべきものではない。

　表見代理の成立が認められ、代理行為の法律効果が本人に及ぶことが裁判上確定された場合には、無権代理人の責任を認める余地がないことは明らかであるが、無権代理人の責任をもって表見代理が成立しない場合における補充的責任すなわち表見代理によって保護を受けることができない相手方を救済するための制度であると解すべき根拠はなく、右両者は互いに独立した制度である。したがって、無権代理人の責任の要件と表見代理の要件がともに存在する場合においても、相手方は表見代理の主張をしないで、直ちに無権代理人に対し同法１１７条の責任を問うことができる。

　表見代理は相手方保護のための制度であるから、無権代理人が表見代理の成立要件を主張立証して自己の責任を免れることは、制度本来の趣旨に反するというべきであり、したがって、右の場合、無権代理人は、表見代理が成立することを抗弁として主張することはできないものと解するのが相当である。


1.民法１１７条の過失を文字通り軽過失であるとすると、過失ある相手方は、表見代理による保護も無権代理人の責任追及による保護も受けられなくなるのではないか。これを「重過失」と解釈してもよいか。

2.表見代理の要件が存在する場合でも、無権代理人の責任を追及できるか。

3.無権代理人は表見代理の成立を抗弁として主張できるか。


▼１２１条関係の判例

 取消と現に利益を受ける限度(T7･10･26)


大正０７年１０月２６日－取消と現に利益を受ける限度
取消と現に利益を受ける限度－T7･10･26

無能力者が取消し得べき法律行為に因り相手方より受領せし金員を以て自己の他人に対する債務を弁済し又は必要なる生活費を支弁したるときは、無能力者は其の法律行為に因り現に利益を受け居るものといい得べきを以て、当該法律行為を取消したる以上、民法第１２１条に依り其の弁済又は支弁したる金員を相手方に償還する義務を有するものとす。けだし、無能力者の負担する債務又は生活費は其の財産を以て弁済又は支弁することを要するものなれば、之に必要なる資金を自己の財産より支出することなく、取消し得べき法律行為に因り受領せし金員を之に充てたるときは、無能力者の財産は其の範囲に於て減少すべかりしもの減少せずして尚存在するものにして、無能力者は現に其の利益を受け居れるものといふを得べければなり。


▼１４５条関係の判例

 時効完成後の債務の承認(S41･4･20)

 時効の援用権者(H4･3･19)

 時効の援用と権利濫用(S51･5･25)


昭和４１年０４月２０日－時効完成後の債務の承認
時効完成後の債務の承認－S41･4･20

債務者は消滅時効が完成した後に債務の承認をする場合には、その時効完成の事実を知っているのはむしろ異例で、知らないのが通常であるといえるから、債務者が商人の場合でも、時効完成後に当該債務の承認をした事実から右承認は時効が完成したことを知ってされたものであると推定することは許されない。

　しかしながら、債務者が自己の負担する債務について時効が完成したのちに、債権者に対し債務の承認をした以上、時効完成の事実を知らなかったときでも、爾後その債務についてその完成した消滅時効の援用をすることは許されないものと解するのが相当である。けだし、時効の完成後、債務者が債務の承認をすることは、時効による債務消滅の主張と相容れない行為であり、相手方においても債務者はもはや時効の援用をしない趣旨であると考えるであろうから、その後においては債務者に時効の援用を認めないものと解するのが、信義則に照らし、相当であるからである。また、かく解しても、永続した社会秩序の維持を目的とする時効制度の存在理由に反するものでもない。


平成０４年０３月１９日－時効の援用権者
時効の援用権者－H4･3･19

民法１４５条にいう当事者として消滅時効を援用し得る者は、権利の消滅により直接利益を受ける者に限定されるところ、売買予約に基づく所有権移転請求権保全仮登記の経由された不動産につき所有権を取得してその旨の所有権移転登記を経由した者は、予約完結権が行使されると、いわゆる仮登記の順位保全効により、仮登記に基づく所有権移転の本登記手続につき承諾義務を負い、結局は所有権移転登記を抹消される関係にあり（不動産登記法１０５条、１４６条１項）、その反面、予約完結権が消滅すれば所有権を全うすることができる地位にあるから、予約完結権の消滅によって直接利益を受ける者に当たり、その消滅時効を援用することができるものと解するのが相当である。


売買予約の仮登記のなされている不動産の第三取得者は売買予約完結権の消滅時効を援用することができるか。


昭和５１年０５月２５日－時効の援用と権利濫用
時効の援用と権利濫用－S51･5･25

Ａが家督相続によりＢの遺産全部を相続したのち、家庭裁判所における調停の結果、Ａから母であるＣに対しその老後の生活の保障と幼い子女の扶養及び婚姻費用等に充てる目的で本件第２の土地を贈与し、その引渡もすみ、Ｃが２０数年間にわたってこれを耕作し、子女の扶養、婚姻等の諸費用を負担したこと、その間、ＣがＡに対し右土地につき農地法３条所定の許可申請手続に協力を求めなかったのも、既にその引渡を受けて耕作しており、かつ、Ｃが老齢であり、右贈与が母子間においてなされたなどの事情によるものであること、が認められる事実関係のもとにおいて、ＡがＣの右所有権移転許可申請協力請求権につき消滅時効を援用することは信義則に反し、権利の濫用として許されない。


時効の援用が信義則違反または権利濫用となることがあるかどうか。


所有権に基づく登記請求権はその性質上消滅時効にかかることがない。


▼１４７条関係の判例

 時効中断事由としての差押(H8･3･28)

 物上保証の実行と主債務の時効中断(H8･9･27)


平成０８年０３月２８日－時効中断事由としての差押
時効中断事由としての差押－H8･3･28

担保権の実行としての競売は、被担保債権についての強力な権利実行手段であり、担保権者が自ら競売を申し立てた場合には、競売開始決定が債務者に送達され、その権利主張が債務者に到達することが予定されているから、被担保債権について消滅時効中断の効力を生ずるものと解される。しかしながら、第三者の申立てに係る競売手続において債権届出の催告を受けた抵当権者がする債権の届出は、執行裁判所に対して不動産の権利関係又は売却の可否に関する資料を提供することを目的とするものであって、届出に係る債権の確定を求めるものではなく、登記を経た抵当権者は、債権の届出をしない場合にも、右の競売手続において配当を受けるべき債権者として処遇され、不動産の売却代金から配当を受けることができるものであり、また、債権の届出については、債務者に対してその旨を通知することも予定されていないことなどに照らせば、債権の届出は、その届出に係る債権に関する裁判上の請求、破産手続参加又はこれらに準ずる消滅時効の中断事由に該当するものとはいえない。

　執行裁判所による配当表の作成及びこれに基づく配当の実施の手続においても、右の届出に係る債権の存否及びその額の確定のための手続は予定されておらず、抵当権者が届出に係る債権の一部について配当を受けたとしても、そのことにより、右債権の全部の存在が確定するものでも公に認められるものでもない。また、配当期日には債務者を呼び出さなければならないが、右呼出しは執行裁判所が債務者に配当異議の申出をする機会を与えるためのものにすぎないから、これをもって抵当権者が債務者に向けて権利を主張して債務の履行を求めたものということはできない。そうすると、登記を経た抵当権者が、第三者の申立てに係る不動産に対する担保権の実行としての競売手続において、債権の届出をし、その届出に係る債権の一部に対する配当を受けたとしても、右配当を受けたことは、右債権の残部について、差押えその他の消滅時効の中断事由に該当せず、また、これに準ずる消滅時効中断の効力を有するものではないと解するのが相当である。


他人が行った競売手続に参加し債権の一部の配当を受けたことは、右債権の残部についての時効を中断する効力を生ずるか。これが民法１４７条２号の差押に該当するか否か。


平成０８年０９月２７日－物上保証の実行と主債務の時効中断
物上保証の実行と主債務の時効中断－H8･9･27

物上保証人所有の不動産を目的とする抵当権の実行としての競売の申立てがされ、執行裁判所が、競売開始決定をした上、同決定正本を債務者に送達した場合には、債務者は、民法１５５条により、当該抵当権の被担保債権の消滅時効の中断の効果を受けるが、債権者ＡがＢの主債務についてのＣの連帯保証債務を担保するために抵当権を設定した物上保証人Ｄに対する競売を申し立て、その手続が進行することは、Ｂの主債務の消滅時効の中断事由には該当しないと解するのが相当である。


連帯保証債務を担保するための抵当権に基づく競売の申立およびその競売開始決定正本の連帯保証人への送達は、主債務の消滅時効を中断するかどうか。


差押の効力

民事執行法上、競売開始決定には差押が伴い、その送達によって差押の効力を生ずる(46条)から、被担保債権について民法１５５条により差押による消滅時効中断の効力が生じる。


連帯保証債務における絶対的効力

連帯保証債務において絶対的効力を認められる中断事由は請求(434条,458条)であって、差押には絶対的効力が認められていない。


執行裁判所による競売開始決定正本の送達は、競売の利害関係人である債務者に不服申立の機会を与えるためのものであって、債権者の債務者に対する意思表示ではない。送達は抵当権の被担保債権についての催告(147条)にあたると解することはできない。


▼１４８条関係の判例

 債務者の承認による時効中断と物上保証人(H7･3･10)


平成０７年０３月１０日－債務者の承認による時効中断と物上保証人
債務者の承認による時効中断と物上保証人－H7･3.10

他人の債務のために自己の所有物件につき根抵当権等を設定したいわゆる物上保証人が、債務者の承認により被担保債権について生じた消滅時効中断の効力を否定することは、担保権の付従性に抵触し、民法３９６条の趣旨にも反し、許されないものと解するのが相当である。


債務者が承認したため債務の時効が中断しても、その物上保証人は独立して時効を援用することができるか。


▼１６２条関係の判例

 前主の無過失と１０年の取得時効(S53･3･6)

 自己の物の時効取得(S42･7･21)

 所有の意思の立証責任(H8･11･12)


昭和５３年０３月０６日－前主の無過失と１０年の取得時効
前主の無過失と１０年の取得時効－S53･3･6

１０年の取得時効の要件としての占有者の善意・無過失の存否については占有開始の時点においてこれを判定すべきものとする民法１６２条２項の規定は、時効期間を通じて占有主体に変更がなく同一人により継続された占有が主張される場合について適用されるだけでなく、占有主体に変更があって承継された２個以上の占有が併せて主張される場合についてもまた適用されるものであり、後の場合にはその主張にかかる最初の占有者につきその占有開始の時点において判定すれば足りるものと解するのが相当である。


２つ以上の占有が併せて主張される場合の善意・無過失の判定。


昭和４２年０７月２１日－自己の物の時効取得
自己の物の時効取得－S42･7･21

民法１６２条所定の占有者には、権利なくして占有をした者のほか、所有権に基づいて占有をした者をも包含するものと解するを相当とする。すなわち、所有権に基づいて不動産を占有する者についても、民法１６２条の適用があるものと解すべきである。けだし、取得時効は、当該物件を永続して占有するという事実状態を、一定の場合に、権利関係にまで高めようとする制度であるから、所有権に基づいて不動産を永く占有する者であっても、その登記を経由していない等のために所有権取得の立証が困難であったり、または所有権の取得を第三者に対抗することができない等の場合において、取得時効による権利取得を主張できると解することが制度本来の趣旨に合致するものというべきであり、民法１６２条が時効取得の対象物を他人の物としたのは、通常の場合において、自己の物について取得時効を援用することは無意味であるからにほかならないのであって、同条は、自己の物について取得時効の援用を許さない趣旨ではないからである。


平成０８年１１月１２日－所有の意思の立証責任
所有の意思の立証責任－H8･11･12

他主占有者の相続人が独自の占有に基づく取得時効の成立を主張する場合において、右占有が所有の意思に基づくものであるといい得るためには、取得時効の成立を争う相手方ではなく、占有者である当該相続人において、その事実的支配が外形的客観的にみて独自の所有の意思に基づくものと解される事情を自ら証明すべきものと解するのが相当である。けだし、右の場合には、相続人が新たな事実的支配を開始したことによって、従来の占有の性質が変更されたものであるから、右変更の事実は取得時効の成立を主張する者において立証を要するものと解すべきであり、また、この場合には、相続人の所有の意思の有無を相続という占有取得原因事実によって決することはできないからである。

　これを本件についてみるに、Ｘらは、Ａの死亡により、本件土地建物の占有を相続により承継しただけでなく、新たに本件土地建物全部を事実上支配することによりこれに対する占有を開始し、Ｘらの事実的支配は、外形的客観的にみて独自の所有の意思に基づくものと解するのが相当である。原判決の挙げるＢの遺産についての相続税の修正申告書の記載内容についてＸが格別の対応をしなかったこと、Ｘらが昭和４７年になって初めて本件土地建物につき自己名義への所有権移転登記手続を求めたことは、ＸらとＢ及びその妻子らとの間の人的関係等からすれば所有者として異常な態度であるとはいえず、Ｘらの占有を所有の意思に基づくものと認める上で妨げとなるものとはいえない。

　Ｙらから時効中断事由についての主張立証のない本件においては、Ｘらが本件土地建物の占有を開始した昭和３２年７月２４日から２０年の経過により取得時効が完成したものと認めるのが相当である。


Ａは昭和３０年７月にＢから本件土地建物の贈与を受け、その占有を開始したが、Ａは昭和３２年７月２４日に死亡し、Ｘらが相続により占有を承継し２０年経過した。Ｂ(昭和３６年２月２７日死亡)の妻子であるＹらに所有権移転登記を求めた事件。

1.他主占有者の相続人が独自の占有に基づいて取得時効を主張する場合、所有の意思の有無についての立証責任はどちらにあるか。

2.長期間所有権移転登記手続を求めないことは所有の意思を否定する事情として考慮されるかどうか。


▼１６６条関係の判例

 ゴルフ会員権と消滅時効(H7･9･5)


平成０７年０９月０５日－ゴルフ会員権の消滅時効
ゴルフ会員権(1/2)－H7･9･5

Ａの有する会員としての地位は、いわゆる預託金会員組織のゴルフ会員権に該当する債権的契約関係であり、その内容として、会員は、ゴルフクラブ会則に従ってゴルフ場施設を利用し得る権利を有するとともに年会費納入等の義務を負担し、また、入会の際に預託した預託金を会則に定める据置期間の経過後に退会に伴って返還請求することができるというのである。これによれば、右契約関係においては、会員のゴルフ場施設利用権がその基本的な部分を構成するものであるところ、会員は、ゴルフクラブの会員としての資格を有している限り、会則に従ってゴルフ場施設を利用することができ、Ｂは、会員に対してゴルフ場施設を利用可能な状態に保持し、会則に従ってこれを利用させる義務を負うものというべきである。


ゴルフ会員権の消滅時効(2/2)－H7･9･5

会員がゴルフ場施設の利用をしない状態が継続したとしても、そのことのみによっては会員のゴルフ場施設利用権について消滅時効は進行せず、契約関係に基づく包括的権利としてのゴルフ会員権が消滅することはないが、Ｂ会社が会員に対して除名等を理由にその資格を否定してゴルフ場施設の利用を拒絶し、あるいはゴルフ場施設を閉鎖して会員による利用を不可能な状態としたようなときは、その時点から会員のゴルフ場施設利用権について消滅時効が進行し、右権利が時効により消滅すると、ゴルフ会員権は、その基本的な部分を構成する権利が失われることにより、もはや包括的権利としては存続し得ないものと解するのが相当である。けだし、Ｂ会社において会員の資格を否定することなく、ゴルフ場施設を会員による利用が可能な状態に保持している場合には、Ｂ会社は会員に対し契約に基づく債務の履行をし、会員は右債務の履行を受けているものというべきであるから、そのような状態の下においては、会員のゴルフ場施設利用権について消滅時効が進行する余地はないが、Ｂ会社が会員の資格を否定してゴルフ場施設の利用を拒絶し、あるいは会員によるゴルフ場施設の利用を不可能な状態としたようなときは、Ｂ会社に対する権利の行使を妨げるべき事実が生じたものということができ、その時点から消滅時効が進行するもの（民法２９１条参照）と解すべきだからである。


Ａは預託金を払いＢ会社が経営する預託金会員組織のゴルフクラブの正会員であるが、昭和４４年１月以来ゴルフ場施設を利用していなかったため、Ｂ会社はＡの会員としての地位を否定した。Ａは正会員としての地位の確認を求めた事件。Ａの会員権は昭和５４年１月１日をもって時効によって消滅したといえるかどうか。

 預託金会員組織のゴルフ会員権

 ゴルフクラブの施設利用権は消滅時効にかかるか


包括的権利

ゴルフ会員権は優先的施設利用権、据置期間経過後の預託金返還請求権、年会費支払義務などを含む包括的な債権債務関係(契約上の地位)である。契約上の地位は消滅時効にかからない。


■物権（担保を除く）


▼１７６条関係の判例

 特定物売買の所有権移転時期(S33･6･20)


昭和３３年０６月２０日－特定物売買の所有権移転時期
特定物売買の所有権移転時期－S33･6･20

売主の所有に属する特定物を目的とする売買においては、特にその所有権の移転が将来なされるべき約旨に出たものでない限り、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずるものと解するを相当とする。そして、原審は所論の建物については、売主の引渡義務と買主の代金支払義務とは同時履行の関係にある旨を判示しているだけであって、右建物の所有権自体の移転が、代金の支払または登記と同時になされるべき約旨であったような事実を認めていないことは、原判文上明白である。それ故、原判決には、所論のような違法はなく、論旨は採用できない。


不動産売買契約の代金１６３万円のうち、契約時に６０万円、残額は移転登記・引渡完了と同時に支払う約束であったが、買主が履行の提供をしたにもかかわらず、売主は移転登記・引渡に応じなかった。売主は、原審が残代金の支払と移転登記が同時履行の関係にあるにもかかわらず所有権が買主にある、とするのは矛盾であると主張した。


▼１７７条関係の判例

 遺産分割と登記(S46･1･26)

 共同相続と登記(S38･2･22)

 時効取得と登記(S46･11･5)

 登記の流用(S40･5･4)

 背信的悪意者(S43･8･2)

 法律行為の取消と登記(S17･9･30)

 明認方法(S36･5･4)

 中間省略登記(S40･9･21)

 賃借人に対する賃料請求と民法177条(S49･3･19)

 不法占有者と民法177条(S25･12･19)

 背信的悪意者からの転得者と民法177条(H8･10･29)

 その他の判例


昭和４６年０１月２６日－遺産分割と登記
遺産分割と登記－S46･1･26

遺産の分割は相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずるものであるが、第三者に対する関係においては、相続人が相続によりいったん取得した権利につき分割時に新たな変更を生ずるのと実質上異ならないものであるから、不動産に対する相続人の共有持分の遺産分割による得喪変更については、民法１７７条の適用があり、分割により相続分と異なる権利を取得した相続人は、その旨の登記を経なければ、分割後に当該不動産につき権利を取得した第三者に対し、自己の権利の取得を対抗することができないものと解するのが相当である。

　論旨は、遺産分割の効力も相続放棄の効力と同様に解すべきであるという。しかし、民法９０９条但書の規定によれば、遺産分割は第三者の権利を害することができないものとされ、その限度で遡及効は制限されているのであって、その点において、絶対的に遡及効を生ずる相続放棄とは同一に論じえないものというべきである。遺産分割についての右規定の趣旨は、相続開始後遺産分割前に相続財産に対し第三者が利害関係を有するにいたることが少なくなく、分割により右第三者の地位を覆すことは法律関係の安定を害するため、これを保護するよう要請されるというところにあるものと解され、他方、相続放棄については、これが相続開始後短期間にのみ可能であり、かつ相続財産に対する処分行為があれば放棄は許されなくなるため、右のような第三者の出現を顧慮する余地は比較的乏しいものと考えられるのであって、両者の効力に差別を設けることにも合理的理由が認められるのである。

　そして、さらに、遺産分割後においても、分割前の状態における共同相続の外観を信頼して、相続人の持分につき第三者が権利を取得することは、相続放棄の場合に比して、多く予想されるところであって、このような第三者をも保護すべき要請は、分割前に利害関係を有するにいたった第三者を保護すべき前示の要請と同様に認められるのであり、したがって、分割後の第三者に対する関係においては、分割により新たな物権変動を生じたものと同視して、分割につき対抗要件を必要とする。


昭和３８年０２月２２日－共同相続と登記
共同相続と登記－S38･2･22

相続財産に属する不動産につき単独所有権移転の登記をした共同相続人中のＢならびにＢから単独所有権移転の登記をうけた第三取得者Ｃに対し、他の共同相続人Ａは自己の持分を登記なくして対抗しうるものと解すべきである。けだしＢの登記はＡの持分に関する限り無権利の登記であり、登記に公信力なき結果ＣもＡの持分に関する限りその権利を取得するに由ないからである。

　そして、この場合にＡがその共有権に対する妨害排除として登記を実体的権利に合致させるためＢ、Ｃに対し請求できるのは、各所有権取得登記の全部抹消登記手続ではなくして、Ａの持分についてのみの一部抹消(更正)登記手続でなければならない。けだし右各移転登記はＢの持分に関する限り実体関係に符合しており、またＡは自己の持分についてのみ妨害排除の請求権を有するに過ぎないからである。


平成０５年０７月１９日－相続分指定と登記
相続分指定と登記

遺言により法定相続分を下回る相続分を指定された共同相続人の１人が、遺産を構成する特定不動産に法定相続分に応じた共同相続登記がされたことを利用し、右登記に係る自己の共有持分権を第三者に譲渡し、第三者が右持分の移転登記を受けたとしても、指定相続分を超える部分については無権利の登記であり、登記に公信力がない結果、右第三者は右共同相続人の指定相続分に応じた持分を取得するにとどまる。

H5-7-19


昭和４６年１１月０５日－時効取得と登記
時効取得と登記－S46･11･5

不動産の売買がなされた場合、特段の意思表示がないかぎり、不動産の所有権は当事者間においてはただちに買主に移転するが、その登記がなされない間は、登記の欠缺を主張するにつき正当の利益を有する第三者に対する関係においては、売主は所有権を失うものではなく、反面、買主も所有権を取得するものではない。当該不動産が売主から第２の買主に２重に売却され、第２の買主に対し所有権移転登記がなされたときは、第２の買主は登記の欠缺を主張するにつき正当の利益を有する第三者であることはいうまでもないことであるから、登記の時に第２の買主において完全に所有権を取得するわけであるが、その所有権は、売主から第２の買主に直接移転するのであり、売主から一旦第１の買主に移転し、第１の買主から第２の買主に移転するものではなく、第１の買主は当初から全く所有権を取得しなかったことになるのである。したがって、第１の買主がその買受後不動産の占有を取得し、その時から民法１６２条に定める時効期間を経過したときは、同法条により当該不動産を時効によって取得しうるものと解するのが相当である。


不動産の２重譲渡型の時効取得の起算点はいつか。第１の買主が占有を取得した時か(判例)、それとも第２の買主が登記をした時か。


昭和４０年０５月０４日－登記の流用
登記の流用－S40･5･4

建物が滅失した後、その跡地に同様の建物が新築された場合には、旧建物の登記簿は滅失登記により閉鎖され、新建物についてその所有者から新たな所有権保存登記がなされるべきものであって、旧建物の既存の登記を新建物の右保存登記に流用することは許されず、かかる流用された登記は、新建物の登記としては無効と解するを相当とする。けだし、旧建物が滅失した以上、その後の登記は真実に符合しないだけでなく、新建物についてその後新たな保存登記がなされて、１個の不動産に２重の登記が存在するに至るとか、その他登記簿上の権利関係の錯雑・不明確をきたす等不動産登記の公示性をみだすおそれがあり、制度の本質に反するからである。


昭和４３年０８月０２日－背信的悪意者
背信的悪意者－S43･8･2

実体上物権変動があった事実を知る者において右物件変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には、かかる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについての正当な利益を有しないものであって、民法１７７条にいう第三者に当たらない。


取引安全の見地から善意悪意を問わず画一的処理をはかるために、民法１７７条の第三者には悪意者も含むとすると、権利取得のためにいかなる手段も辞さない悪質な第三者を保護することになるが、これは妥当か。また、不動産登記法４条・５条の例外の存在によってその画一的処理はすでに破綻しているが、これをいかに説明するか。


昭和１７年０９月３０日－法律行為の取消と登記
法律行為の取消と登記－S17･9･30

凡そ民法９６条第３項に於て詐欺に因る意思表示の取消は之を以て善意の第三者に対抗することを得ざる旨規定せるは、取消に因り其の行為が初より無効なりしものと看做さるる効果即ち取消の遡及効を制限する趣旨なれば、ここにいわゆる第三者とは取消の遡及効に因り影響を受くべき第三者即ち取消前より既にその其の行為の効力に付利害関係を有せる第三者に限定して解すべく、取消以後に於て始めて利害関係を有するに至りたる第三者はたとえ其の利害関係発生当時詐欺及び取消の事実を知らざりしとするも右条項の適用を受けざることまことに原判示の如くなりといえども、右条項の適用なきの故を以て直ちにかかる第三者に対しては取消の結果を無条件に対抗し得るものと為すを得ず。

　今之を本件について観るに本件売買が原判決説示の如くその要素に錯誤あるものにあらずして詐欺に因り取消し得べきものなりとせば、本件売買の取消に依り土地所有者は被上告人Ａに復帰し初よりＢに移転せざりしものと為るも、此の物権変動は民法１７７条に依り登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ざるを本則と為すを以て、取消後Ｂとの契約に依り権利取得の登記を為したる上告人Ｃに之を対抗し得るものと為すには、取消による右物権変動の登記なきこと明かなる本件に於ては其の登記なきも之を上告人に対抗し得べき理由を説明せざるべからず。

　然るに原判決は此の点に付何等説示する所なくして取消に因る右物権変動を当然上告人に対抗し得るものの如く解し上告人ＣがＢとの契約に因り登記したる権利を取得せざりしものと為し登記は原因を欠くを以て之が抹消登記を為すべき義務ある旨判示したるは理由不備の違法あり原判決中上告人敗訴部分は破毀を免れず。


不動産がＡからＢに譲渡され所有権移転登記がなされたが、Ａは詐欺を理由に売買契約を取消した。Ｂは取消後にその不動産をＣに抵当権を設定しその登記も完了した。ＡからＣに対してこの登記の抹消を求めることは可能か。


昭和３６年０５月０４日－明認方法の存続
明認方法－S36･5･4

明認方法は、立木に関する法律の適用を受けない立木の物権変動の公示方法として是認されているものであるから、それは、登記に代わるものとして第三者が容易に所有権を認識することができる手段で、しかも、第三者が利害関係を取得する当時にもそれだけの効果をもって存在するものでなければならず、従って、たとい権利の変動の際一旦明認方法が行われたとしても問題の生じた当時消失その他の事由で右にいう公示として働きをなさなくなっているとすれば明認方法ありとして当該第三者に対抗できないものといわなければならない。


明認方法が一旦なされれば、それが消滅しても対抗力を有するか、それとも、第三者が利害関係を取得する当時にも存在する必要があるか。


明認方法

立木、未分離の果実などの取引で慣習上使用される対抗要件。公示される権利は所有権に限られる。

樹皮を削って所有者名を書く，焼き印をする，果樹園の回りに縄を張り所有者名を表示する


昭和４０年０９月２１日－中間省略登記
中間省略登記－S40･9･21

実体的な権利変動の家庭と異なる移転登記を請求する権利は、当然には発生しないと解すべきであるから、ＡＢＣと順次に所有権が移転したのに登記名義は依然としてＡにあるような場合に、現に所有権を有するＣは、Ａに対し直接自己に移転登記すべき旨を請求することは許されないというべきである。ただし、中間省略登記をするについて登記名義人および中間者の同意ある場合は別である。

　また、登記名義人や中間者の同意がない以上、債権者代位権によってて先ず中間者への移転登記訴求し、その後中間者から現所有者への移転登記を履践しなければならないのは、物権変動の経過をそのまま登記簿に反映させようとする不動産登記法の建て前に照らし当然のことであって、中間省略登記こそが例外的な便法である。


昭和４９年０３月１９日－賃料請求と民法１７７条
賃借人に対する賃料請求と民法１７７条－S49･3･19

本件宅地の賃借人としてその賃借地上に登記ある建物を所有するＡは本件宅地の所有権の得喪につき利害関係を有する第三者であるから、民法１７７条の規定上、ＢとしてはＡに対し本件宅地の所有権の移転につきその登記を経由しなければこれをＡ対抗することができず、したがってまた、賃貸人たる地位を主張することができないものと解するのが、相当である。

　Ｂは本件宅地につき所有権移転登記を経由したうえではじめて、Ａに対し本件宅地の所有権者であることを対抗でき、また、本件宅地の賃貸人たる地位を主張し得ることとなるわけである。したがって、それ以前には、Ｂは賃貸人としてＡに対し賃料不払を理由として賃貸借契約を解除し、Ａの有する賃借権を消滅させる権利を有しないことになる。


ＣがＡに賃貸中の不動産をＢに譲渡した場合、ＢからＡに対して賃料請求、賃貸借契約解除の請求をするためには、Ｂは所有権の取得について登記を備えていなければならないかどうか。


登記必要説

1.登記は不動産物権が移転したという事実の確実な証明になる。

2.賃借権の承継は状態債務の付着した所有権を取得したことの効果である。この所有権を取得した新所有者が賃貸人の地位を主張するためには登記が必要である。

3.譲渡人が譲渡契約を解除したりして二重譲渡の可能性があるから、賃借人の利益を守る必要がある。


昭和２５年１２月１２日－不法占有者と民法１７７条
不法占有者と民法１７７条－S25･12･19

Ａ等は結局何等の権原なくしてＢ所有の本件家屋を占有する不法占有者だということになる。不法占有者は民法１７７条にいう「第三者」に該当せず、これに対しては登記がなくても所有権の取得を対抗し得るものであること大審院の不変の判例で、当裁判所も是認する処である。


もともと賃借人であったＡが合意解除によって家屋を立ち退いたあと、再び居住を始めたため、所有者Ｂから立ち退きを請求された場合、その所有者の登記欠缺を主張することができるか。


平成０８年１０月２９日－背信的悪意者からの転得者と民法１７７条
背信的悪意者からの転得者と１７７条－H8･10･29

所有者甲から乙が不動産を買い受け、その登記が未了の間に、丙が当該不動産を甲から二重に買い受け、更に丙から転得者丁買い受けて登記を完了した場合に、たとい丙が背信的悪意者に当たるとしても、丁は、乙に対する関係で丁自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、当該不動産の所有権取得をもって乙に対抗することができるものと解するのが相当である。けだし、丙が背信的悪意者であるがゆえに登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないとされる場合であっても、乙は、丙が登記を経由した権利を乙に対抗することができない反面として、登記なくして所有権取得を丙に対抗することができるというにとどまり、甲丙間の売買自体の無効を来すものではなく、したがって、丁は無権利者から当該不動産を買い受けたことにはならないのであって、また、背信的悪意者が正当な利益を有する第三者に当たらないとして民法１７７条の「第三者」から排除される所以は、第１譲受人の売買等に遅れて不動産を取得し登記を経由した者が登記を経ていない第１譲受人に対してその登記の欠缺を主張することがその取得の経緯等に照らし信義則に反して許されないということにあるのであって、登記を経由した者がこの法理によって「第三者」から排除されるかどうかは、その者と第１譲受人との間で相対的に判断されるべき事柄であるからである。


不動産の二重譲渡において、背信的悪意者である第２譲受人から土地所有権を取得した転得者は、第１譲受人の登記の欠缺を主張することができる第三者に該当するか。

乙(第１譲受人)←甲(所有者)→丙(第２譲受人)→丁(転得者)


▼１８６条関係の判例

 他主占有事情(H7･12･15)

 所有の意思の立証責任(H8･11･12)


平成０７年１２月１５日－他主占有事情の判定基準
他主占有事情の判定基準－H7･12･15

民法１８６条１項の規定は、占有者は所有の意思で占有するものと推定しており、占有者の占有が自主占有に当たらないことを理由に取得時効の成立を争う者は、右占有が所有の意思のない占有に当たることについての立証責任を負うのであるが、右の所有の意思は、占有者の内心の意思によってではなく、占有取得の原因である権原又は占有に関する事情により外形的客観的に定められるべきものであるから、占有者の内心の意思いかんを問わず、占有者がその性質上所有の意思なきものとされる権原に基づき占有を取得した事実が証明されるか、又は占有者が占有中、真の所有者であれば通常はとらない態度を示し、若しくは所有者であれば当然とるべき行動にでなかったなど、外形的客観的にみて占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される事情（このような事情を以下「他主占有事情」という。）が証明されて初めて、その所有の意思を否定することができるものというべきである。

　所有権移転登記手続を求めないことについてみると、この事情は、基本的には占有者の悪意を推認させる事情として考慮されるものであり、他主占有事情として考慮される場合においても、占有者と登記簿上の所有名義人との間の人的関係等によっては、所有者として異常な態度であるとはいえないこともある。

　次に、固定資産税を負担しないことについてみると、固定資産税の納税義務者は「登記簿に所有者として登記されている者」である(地方税法３４３条１，２項)から、他主占有事情として通常問題になるのは、占有者において登記簿上の所有名義人に対し固定資産税が賦課されていることを知りながら、自分が負担すると申し出ないことであるが、これについても所有権移転登記手続を求めないことと大筋において異なるところはなく、当該不動産に賦課される税額等の事情によっては、所有者として異常な態度であるとはいえないこともある。すなわち、これらの事実は、他主占有事情の存否の判断において占有に関する外形的客観的な事実の１つとして意味のある場合であるが、常に決定的な事実であるわけではない。


登記簿上の所有名義人に対して所有権移転登記手続をもとめないこと、固定資産税を負担しないことが、所有の意思に基づく占有といえないと解する事情として十分であるか。


▼１９２条関係の判例

 占有改定と即時取得(S35･2･11)

 民法１９２条の過失の立証(S41･6･9)

 金銭の所有権(S29･11･5)


昭和３５年０２月１１日－占有改定と即時取得
占有改定と即時取得－S35･2･11

無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法１９２条によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来さないいわゆる占有改定の方法による取得をもっては足らないものといわなければならない。


昭和４１年０６月０９日－民法１９２条の過失の立証
民法１９２条の過失の立証－S41･6･9

「過失なきとき」とは、物の譲渡人である占有者が権利者たる外観を有しているため、その譲受人が譲渡人にこの外観に対応する権利があるものと誤信し、かつこのように信ずるについて過失のないことを意味するものであるが、およそ占有者が占有物の上に行使する権利はこれを適法に有するものと推定される以上（民法１８８条）、譲受人たる占有取得者が右のように信ずるについては過失のないものと推定され、占有取得者自身において過失のないことを立証することを要しないものと解すべきである。しかして、このように解することは動産流通の保護に適合する所以である。


昭和２９年１１月０５日－金銭の所有権
金銭の所有権－S29･11･5

金銭は通常物としての個性を有せず、単なる価値そのものと考えるべきであり、価値は金銭の所在に随伴するものであるから、金銭の所有権は特段の事情のないかぎり、金銭の占有の移転と共に移転するものと解すべきであって、金銭の占有が移転した以上、たとえ、そ占有移転の原因たる契約が法律上無効であっても、その金銭の所有権は占有と同時に相手方に移転するのであって、ここに不当利得返還債権関係を生ずるに過ぎないものと解するを正当とする。


信用組合が組合員以外の者の貯金として金銭を受け入れることは組合に対する消費寄託としては法律上無効であって、組合に対して効力を生じない。この場合、受け入れた金銭の所有権は組合に帰属するか。


▼２００条関係の判例

 交互侵奪(T13･5･22)


大正１３年０５月２２日－交互侵奪
交互侵奪－T13･5･22

民法第２００条第１項の規定に依れば占有者が其の占有を奪われたときは占有回収の訴に依り其の物の返還及損害の賠償を請求することを得べく、其の占有者の善意悪意は問うところに非ざるを以て、悪意の占有者と雖尚占有回収の訴を以て占有侵奪者に対し占有の侵奪に因りて生じたる損害の賠償を請求することを得るものと解せざるべからず。然らば原判決がＡを占有侵奪者なりと認め之に損害の賠償義務ありと認むるに当りＢの占有の悪意なりや否やを判断せざりしは正当なり。而して原判決はＡの占有侵奪によりＢが本件船舶を自ら使用することを得ざりしが為にＢに蒙りたる損害の額を判定し之が支払をＡに命じたるものなること原判決理由に依り明にして、原判決はＡの侵奪なかりせばＢの得べかりし占有物の果実を基礎としてＢの蒙りたる損害を計算し之が賠償をＡに命じたるものに非ざるを以て、原判決にはＡ所論の如き不法なし。


Ａ所有の物をＢが奪い、さらに、Ａが自力でＢからこれを取り戻した場合、Ｂは占有回収の訴えを提起できるか。悪意の占有者たるＢには果実収取権はないが、Ａに対して損害賠償を命じることはできるか。


▼２０２条関係の判例

 本権に基づく反訴(S40･3･4)


昭和４０年０３月０４日－本権に基づく反訴
本権に基づく反訴－S40･3･4

民法２０２条２項は、占有の訴において本権に関する理由に基づいて裁判をすることを禁ずるものであり、従って、占有の訴に対し防御的方法として本権の主張をなすことは許されないけれども、これに対し本権に基づく反訴を提起することは、右法条の禁ずるところではない。そして、本件反訴請求を本訴たる占有の訴における請求と対比すれば、牽連性がないとはいえない。それゆえ、本件反訴を適法と認めてこれを審理認容した原審に所論の違法はない。


▼２４６条関係の判例

 附合と加工(S54･1･25)


昭和５４年０１月２５日－附合と加工
附合と加工－S54･1･25

建物の建築工事請負人が建築途上において未だ独立の不動産に至らない建前を築造したままの状態で放置していたのに、第三者がこれに材料を供して工事を施し、独立の不動産である建物に仕上げた場合においての右建物の所有権が何びとに帰属するかは、民法２４３条の規定によるのではなく、むしろ、同法２４６条２項の規定に基づいて決定すべきものと解する。けだし、このような場合には、動産に動産を単純に附合させるだけでそこに施される工作の価値を無視してもよい場合とは異なり、右建物の建築のように、材料に付して施される工作が特段の価値を有し、仕上げられた建物の価格が原材料のそれよりも相当程度増加するような場合には、むしろ民法の加工の規定に基づいて所有権の帰属を決定するのが相当であるからである。


建前(たてまえ)

屋根瓦を葺き、荒壁を塗った程度に達すれば不動産と認められるが、建前とはこの状態に至らない場合のこと。


建前が第１番目の請負人Ａ所有の動産であったが、Ａが建築の続行を中止したため、第２の請負人Ｂが材料を提供して建物を完成した場合、この建物所有権はいずれに属するか。


▼２５８条関係の判例

 共有物の分割方法(H8･10･31)


平成０８年１０月３１日－共有物の分割方法
共有物の分割方法－H8･10･31

共有物分割の申立てを受けた裁判所としては、現物分割をするに当たって、持分の価格以上の現物を取得する共有者に当該超過分の対価を支払わせ、過不足の調整をすることができるのみならず、当該共有物の性質及び形状、共有関係の発生原因、共有者の数及び持分の割合、共有物の利用状況及び分割された場合の経済的価値、分割方法についての共有者の希望及びその合理性の有無等の事情を総合的に考慮し、当該共有物を共有者のうちの特定の者に取得させるのが相当であると認められ、かつ、その価格が適正に評価され、当該共有物を取得する者に支払能力があって、他の共有者にはその持分の価格を取得させることとしても共有者間の実質的公平を害しないと認められる特段の事情が存するときは、共有物を共有者のうちの１人の単独所有又は数人の共有とし、これらの者から他の共有者に対して持分の価格を賠償させる方法、すなわち全面的価格賠償の方法による分割をすることも許されるものというべきである。

　本件不動産は、現物分割をすることが不可能であるところ、Ｙにとってはこれが生活の本拠であったものであり、他方、Ｘらは、それぞれ別に居住していて、必ずしも本件不動産を取得する必要はなく、本件不動産の分割方法として競売による分割を希望しているなどの事実関係にかんがみると、本件不動産をＹの取得としたことが相当でないとはいえない。しかしながら、前記のとおり、全面的価格賠償の方法による共有物分割が許されるのは、これにより共有者間の実質的公平が害されない場合に限られるのであって、そのためには、賠償金の支払義務を負担する者にその支払能力があることを要するところ、原審で実施された鑑定の結果によれば、Ｘらの持分の価格は合計５５０万円余であるが、原審は、Ｙにその支払能力があった事実を何ら確定していない。したがって、いまだ本件について前記特段の事情の存在を認めることはできない。


民法２５８条２項の共有物の分割について、現物分割に価格賠償が含まれるか。また、現物分割で過不足が生じた場合、対価の支払によって調整をすることができるかどうか。


■担保物権


▼２９６条関係の判例

 留置物の一部引渡(H3･7･16)

 その他の判例


平成０３年０７月１６日－留置物の一部の引渡
留置物の一部引渡－H3･7･16

民法２９６条は、留置権者は債権の全額の弁済を受けるまで留置物の全部につきその権利を行使し得る旨を規定しているが、留置権者が留置物の一部の占有を喪失した場合にもなお右規定の適用があるのであって、この場合、留置権者は、占有喪失部分につき留置権を失うのは格別として、その債権の全部の弁済を受けるまで留置物の残部につき留置権を行使し得るものと解するのが相当である。そして、この理は、土地の宅地造成工事を請け負った債権者が造成工事の完了した土地部分を順次債務者に引き渡した場合においても妥当するというべきであって、債権者が右引渡しに伴い宅地造成工事代金の一部につき留置権による担保を失うことを承認した等の特段の事情がない限り、債権者は、宅地造成工事残代金の全額の支払を受けるに至るまで、残余の土地につきその留置権を行使することができるものといわなければならない。

　これを本件についてみるのに、前記事実関係によれば、Ａは、本件造成地の工事残代金の全額の支払を受けるまで、本件造成地の全部につき留置権を行使し得るところ、本件土地は本件造成地の一部で、ＡはＢから本件工事代金中１３００万円の支払を受けていないというのであるから、右の特段の事情の存しない本件において、Ａは、Ｂから残代金１３００万円全額の支払を受けるに至るまで、本件土地を留置し得るものというべきである。


Ａは宅地造成を代金２３００万円で請け負ったが、造成完了部分を順次引渡し、１３００万円が未払である。この残余部分によって担保される被担保債権は、現在の留置部分に相当する１９０万円か、それとも未払代金全額の１３００万円か。留置権者が留置物の一部を債務者に引渡した場合、被担保債権は現在留置している割合部分に縮減されるか。


▼３０４条関係の判例

 動産先取特権の物上代位(S60･7･19)

 その他の判例


昭和６０年０７月１９日－動産先取特権者の物上代位
動産先取特権者の物上代位－S60･7･19

民法３０４条１項但書において、先取特権者が物上代位権を行使するためには物上代位の対象となる金銭その他の物の払渡又は引渡前に差押をしなければならないと規定されている趣旨は、先取特権者のする右差押によって、第三債務者が金銭その他の物を債務者に払い渡し又は引き渡すことを禁止され、他方、債務者が第三債務者から債権を取り立て又はこれを第三者に譲渡することを禁止される結果、物上代位の目的となる債権（以下「目的債権」という。）の特定性が保持され、これにより、物上代位の効力を保全せしめるとともに、他面目的債権の弁済をした第三債務者又は目的債権を譲り受け若しくは目的債権につき転付命令を得た第三者等が不測の損害を被ることを防止しようとしたことにあるから、目的債権について一般債権者が差押又は仮差押の執行をしたにすぎないときは、その後に先取特権者が目的債権に対し物上代位権を行使することを妨げられるものではないと解すべきである。


1.物上代位における差押の趣旨。特定性を維持するためか、それとも目的物に代わる物の上に優先権を確保するために必要か。

2.一般債権者が差押をしても先取特権者は物上代位権を行使できるか。


▼３６９条関係の判例

 抵当権の附従性(S44･7･4)

 その他の判例


昭和４４年０７月０４日－抵当権の附従性
抵当権の附従性－S44･7･4

労働金庫におけるいわゆる員外貸付の効力については、これを無効とするのが相当であって、この理は、農業協同組合の組合員以外の者に対し、組合の目的事業と全く関係のない貸付をした場合の当該貸付の効力についてと異なるところはない。

　原審の確定するところによれば、Ａは自ら虚無の従業員組合の結成手続をなし、その組合名義をもつて訴外労働金庫から本件貸付を受け、この金員を自己の事業の資金として利用していたというのであるから、仮に右貸付行為が無効であったとしても、同人は右相当の金員を不当利得として訴外労働金庫に返済すべき義務を負っているものというべく、結局債務のあることにおいては変りはないのである。そして、本件抵当権も、その設定の趣旨からして、経済的には、債権者の担保たる意義を有するものとみられるから、Ａとしては、右債務を弁済せずして、右貸付の無効を理由に、本件抵当権ないしその実行手続の無効を主張することは、信義則上許されない。


▼３７０条関係の判例

 抵当権と従物(S5･12･18)

 その他の判例


昭和０５年１２月１８日－抵当権と従物
抵当権と従物－S5･12･18

畳建具の類はその建物に備付けられたるときといえども、一般に独立の動産たるの性質を失わざるを通例とするも、雨戸或は建物入口の戸扉その他建物の内外を遮断する建具類の如きは、一旦建物に備付けらるるに於ては建物の一部を構成するに至るものにして、これを建物より取外し容易なる否とに拘らず、独立の動産たる性質を有せざるものといわざるべからず。けだし、これらの建具類は取引の目的物たる建物の効用に於てその外部を構成する壁又は羽目と何らのえらぶところなきをもってなり。

　原判決は、本件に於て被上告人が引渡を求むる物件は建物の畳建具類なるも、いずれも容易に建物より分離し自由に取外し得るものなるが故に、これを目して建物に附加して之と一体をなせるものと解するを得ずというも、これらの物件が建物と一体をなすや否やは単に建物に対する物理的関係のみによりこれを観察すべきものにあらず。宜しくその個々につき建物の取引上の効用に照らし、これが性質を判断すべきものである。


建物に抵当権が設定された後に、入口用ガラス戸、外側雨戸用ガラス戸、畳建具類いずれも数点が備え付けられた。畳建具類を除いて、ガラス戸は建物の附加物として抵当権の効力が及ぶか。


▼３７１条関係の判例

 法定果実と民法３７１条(T2･6･21)


大正０２年０６月２１日－法定果実と民法３７１条
法定果実と民法３７１条－T2･6･21

民法３７０条は抵当権が抵当地の上に存する建物を除く外、その目的たる不動産に付加して之と一体を成したる物に及ぶことを規定したる迄なれば、不動産に付加して之と一体を成すものにあらざる法定果実に抵当権の及ばざること勿論にして、同第３７１条にいわゆる果実も天然果実のみの謂にして法定果実を包含せざること亦多言をまたず。


Ａは抵当権の実行によって競売に付された土地を競落したが、その土地には前所有者との間の小作契約を締結した小作人Ｂがいた。Ａは競落した翌日、Ｂに対し以後小作米をＡに持参するように主張できるか。


▼３７２条関係の判例

 物上代位と差押(T12･4･7)

 賃料の還付請求権と物上代位(H1･10･27)

 動産先取特権の物上代位(S60･7･19)

 その他の判例


大正１２年０４月０７日－物上代位と差押
物上代位と差押－T12･4･7

民法３０４条第１項及び第３７２条によれば、抵当権は其の目的物の滅失に因り債務者が受くべき金銭に対して之を行うことを得るも、之を行うには其の金銭払渡前に抵当権者に於て差押を為すことを要するものにして、其の差押は抵当権者自身に於てこれを為すことを要し、他の債権者が其の債権保全の為に為したる差押は抵当権者の右の権利を保全するの効なきものと解するを当然とす。けだし、抵当権は本来其の目的物の滅失によりて消滅し、債務者の受くべき金銭に付ては当然存するものに非ずといえども、民法に於て特に如上の規定を設けたるは畢竟抵当権者を保護せんがために、其の目的物の滅失により債務者が第三者より金銭を受取るべき債権を有するに至るときは、其の債権に対しても抵当権者に之を保存せしめ優先権を行うことを得せしむるを適当と認めたるに因るものに外ならずして、右債権に付き抵当権者が差押を為すことは其の優先権を保全するに欠くべからざる要件たること法文上明白なればなり。しかして、債権の転付命令ありたるときは民事訴訟法第６０１条の規定に依り債務者は差押債権者の債権を弁済したるものとみなされ、其の限度に於て転付債権は差押債権者に移転すること明白なる所にして、かくの如き効力を生ずることは民事訴訟法の規定する所なるが為に、実体法上しからざるものというべからず。これを以て、抵当権の目的物の滅失に因り債務者が第三者より金銭を受取るべき債権を有する場合に於て、其の債権に付き抵当権者が差押をなさざる間に他の債権者が差押を為し、転付命令を受けたるときは、該命令が規定に従い送達せらるるによりて差押債権者の債権は弁済せられたるものとみなされ、其の限度に於て転付命令は差押債権者に移転して債務者が第三者より金銭を受取るべき債権関係なきに帰することは債務者が其の債権を他人に譲渡したる場合と異なることなし。


平成０１年１０月２７日－賃料の還付請求権と物上代位
賃料の還付請求権と物上代位－H1･10･27

抵当権の目的不動産が賃貸された場合においては、抵当権者は、民法３７２条、３０４条の規定の趣旨に従い、目的不動産の賃借人が供託した賃料の還付請求権についても抵当権を行使することができるものと解するのが相当である。けけだし、民法３７２条によって先取特権に関する同法３０４条の規定が抵当権にも準用されているところ、抵当権は、目的物に対する占有を抵当権設定者の下にとどめ、設定者が目的物を自ら使用し又は第三者に使用させることを許す性質の担保権であるが、抵当権のこのような性質は先取特権と異なるものではないし、抵当権設定者が目的物を第三者に使用させることによって対価を取得した場合に、右対価について抵当権を行使することができるものと解したとしても、抵当権設定者の目的物に対する使用を妨げることにはならないから、前記規定に反してまで目的物の賃料について抵当権を行使することができないと解すべき理由はなく、また賃料が供託された場合には、賃料債権に準ずるものとして供託金還付請求権について抵当権を行使することができるものというべきだからである。

　目的不動産について抵当権を実行しうる場合であっても、物上代位の目的となる金銭その他の物について抵当権を行使することができることは、当裁判所の判例とするところであり、目的不動産に対して抵当権が実行されている場合でも、右実行の結果抵当権が消滅するまでは、賃料債権ないしこれに代わる供託金還付請求権に対しても抵当権を行使することができるというべきである。


本件は賃料が供託された場合の供託金還付請求権に関するものであるが、実質的には、物上代位権の行使は賃料債権に及ぶかどうかという問題である。


▼３７８条関係の判例

 譲渡担保権者と滌除権(H7･11･10)


平成０７年１１月１０日－譲渡担保権者と滌除権
譲渡担保権者と滌除権－H7･11･10

譲渡担保権者は、担保権を実行して確定的に抵当不動産の所有権を取得しない限り、民法３７８条所定の滌除権者たる第三取得者には該当せず、抵当権を滌除することができないものと解するのが相当である。けだし、滌除は、抵当不動産を適宜に評価した金額を抵当権者に弁済することにより抵当権の消滅を要求する権限を抵当不動産の第三取得者に対して与え、抵当権者の把握する価値権と第三取得者の有する用益権との調整を図ることなどを目的とする制度であるが、抵当権者にとっては、抵当権実行時期の選択権を奪われ、増価による買受け及び保証の提供などの負担を負うものであるところから、民法３７８条が滌除権者の範囲を「抵当不動産に付き所有権、地上権又は永小作権を取得したる第三者」に限定していることにかんがみれば、右規定にいう滌除権者としての「所有権を取得した第三者」とは、確定的に抵当不動産の所有権を取得した第三取得者に限られるものと解すべきである。

　そして、不動産について譲渡担保が設定された場合には、債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ目的不動産の所有権移転の効力が生じるにすぎず、譲渡担保権者が目的不動産を確定的に自己の所有とするには、自己の債権額と目的不動産の価額との精算手続をすることを要し、他方、譲渡担保設定者は、譲渡担保権者が右の換価処分を完結するまでは、被担保債務を弁済して目的不動産を受け戻し、その完全な所有権を回復することができるのである。

　このような譲渡担保の趣旨及び効力にかんがみると、担保権を実行して右の精算手続を完了するに至らない譲渡担保権者は、いまだ確定的に目的不動産の所有権を取得したものではなく、民法３７８条所定の滌除権者たる第三取得者ということができない。


譲渡担保権者は滌除権を行使できるか。民法３７８条にいう第三取得者に該当するか。


▼３８８条関係の判例

 抵当権設定後の建物再築(S52･10･11)

 所有者を異にする土地と建物と法定地上権(H2･1･22)

 土地共有で建物単独所有と法定地上権(S29･12･23)

 土地単独所有で建物共有と法定地上権(S46･12･21)

 土地建物とも共有の場合と法定地上権(H6･4･7)

 土地建物とも共有の場合と法定地上権(H6･12･20)

 法定地上権の趣旨(S48･9･18)

 その他の判例


昭和５２年１０月１１日－抵当権設定後の建物再築
抵当権設定後の建物再築－S52･10･11

同一の所有者に属する土地と地上建物のうち土地について抵当権が設定され、その後右建物が滅失して新建物が再築された場合であっても、抵当権の実行により土地が競売されたときは、法定地上権の成立を妨げないものであり、右法定地上権の存続期間等の内容は原則として、取り壊し前の旧建物が残存する場合と同一の範囲にとどまるべきものである。しかし、このように、旧建物を基準として法定地上権の内容を決するのは、抵当権設定の際、旧建物の存在を前提とし、旧建物のための法定地上権が成立することを予定して土地の担保価値を算定した抵当権者に不測の損害を被らせないためであるから、右の抵当権種の利益を害しないと認められる特段の事情がある場合には、再築後の新建物を基準として法定地上権の内容を定めて妨げないものと解するのが相当である。


本件の場合

土地の抵当権者は、抵当権設定当時、近い将来旧建物が取り壊され、堅固な建物である新工場が建築されることを予定して土地の担保価値を算定した。堅固な建物の所有を目的とする法定地上権が認められる。


平成０６年１２月２０日－土地建物とも共有の場合の法定地上権
共有土地の抵当権と地上建物の法定地上権－H6･12･20

土地共有者の１人にだけ民法３８８条本文により地上権を設定したものとみなすべき事由が生じたとしても、他の共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認しているとみることができるような特段の事情がある場合でない限り、共有土地について法定地上権は成立しない。

　土地共有者間の人的関係のような事情は、登記簿の記載等によって客観的かつ明確に外部に公示されるものではなく、第三者にはうかがい知ることのできないものであるから、法定地上権発生の有無が他の土地共有者らのみならず、右土地の競落人らの第三者の利害に影響するところが大きいことにかんがみれば、右のような事情の存否によって法定地上権の成否を決することは相当ではない。

　他の土地共有者らは建物所有者らが当該土地を利用することを何らかの形で容認していたといえるとしても、その事実のみから右土地共有者らが法定地上権の発生を容認していたとみるならば、右建物のために許容していた土地利用関係がにわかに地上権という強力な権利に転化することになり、ひいては、右土地の売却価格を著しく低下させることとなるのであって、そのような結果は、自己の持分の価値を十分に維持、活用しようとする土地共有者らの通常の意思に添わないとみるべきだからである。又、右の結果は、第三者、すなわち土地共有者らの持分の有する価値について利害関係を有する一般債権者や後順位抵当権者、あるいは土地の競落人等の期待や予測に反し、ひいては執行手続の法的安定を損なうものであって許されない。


土地も建物も共有である場合の法定地上権の成否。地上建物の共有者の１人にすぎない土地共有者の債務を担保するために、土地共有者(妻子)が全員共同して各持分に抵当権を設定した場合、法定地上権は成立するかどうか。


平成０２年０１月２２日－所有者を異にする土地と建物の法定地上権
所有者を異にする土地と建物と法定地上権－H2･1･22

土地について一番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に後順位抵当権が設定されたとしても、その後に抵当権が実行され、土地が競落されたことにより一番抵当権が消滅するときには、地上建物のための法定地上権は成立しないものと解するのが相当である。けだし、民法３８８条は、同一人の所有に属する土地及びその地上建物のいずれか又は双方に設定された抵当権が実行され、土地と建物の所有者を異にするに至った場合、土地について建物のための用益権がないことにより建物の維持存続が不可能となることによる社会経済上の損失を防止するため、地上建物のために地上権が設定されたものとみなすことにより地上建物の存続を図ろうとするものであるが、土地について一番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていない場合には、一番抵当権者は、法定地上権の負担のないものとして、土地の担保価値を把握するのであるから、後に土地と地上建物が同一人に帰属し、後順位抵当権が設定されたことによって法定地上権が成立するものとすると、一番抵当権者が把握した担保価値を損なわせることになるからである。


土地を目的とする１番抵当権設定当時、土地と建物の所有者が異なっていた。のち、両者が同一人の所有になり、土地に２番抵当権が設定された場合、法定地上権は成立するか。


昭和２９年１２月２３日－土地共有で建物単独所有の場合の法定地上権
共有と法定地上権(土地共有で建物単独所有)－S29･12･23

共有者中一部の者だけがその共有地につき地上権設定行為をしたとしても、これに同意しなかった他の共有者の持分は、これによりその処分に服すべきいわれはないのであり、結局右の如く他の共有者の同意を欠く場合には、当該共有地についてはなんら地上権を発生するに由なきものといわざるを得ないのである。そして、この理は民法３８８条のいわゆる法定地上権についても同様であり偶々本件の如く、右法条により地上権を設定したものと看做すべき事由が単に土地共有者１人について発生したとしても、これがため他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはないのであって、当該共有土地については地上権を設定したと看做すべきではない。


土地が共有で建物が単独所有である場合、土地の共有持分に抵当権を設定し、競落された。建物のために法定地上権が成立するかどうか。


昭和４６年１２月２１日－土地単独所有で建物共有の場合の法定地上権
共有と法定地上権(土地単独所有で建物共有)－S46･12･21

建物の共有者の１人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては、同人は、自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているものというべきであるから、同人が右土地に抵当権を設定し、この抵当権の実行により、第三者が右土地を競落したときは、民法３８８条の趣旨により、抵当権設定当時に同人が土地および建物を単独で所有していた場合と同様、右土地に法定地上権が成立する。


土地が単独所有で建物が共有である場合、土地に抵当権を設定し、競落された。建物のために法定地上権が成立するかどうか。


平成０６年０４月０７日－土地建物とも共有の場合の法定地上権
共有と法定地上権(土地建物とも共有)－H6･4･7

土地及びその上にある建物がいずれも甲、乙両名の共有に属する場合において、土地の甲の持分の差押えがあり、その売却によって第三者が右持分を取得するに至ったとしても、民事執行法８１条の規定に基づく地上権が成立することはないと解するのが相当である。けだし、この場合に、甲のために同条の規定に基づく地上権が成立するとすれば、乙は、その意思に基づかず、甲のみの事情によって土地に対する持分に基づく使用収益権を害されることになるし、他方、右の地上権が成立することを認めなくても、直ちに建物の収去を余儀なくされるという関係にはないので、建物所有者が建物の収去を余儀なくされることによる社会経済上の損失を防止しようとする同条の趣旨に反することもないからである。


土地も建物もともに共有の場合、土地の共有持分に抵当権を設定し、競落された。建物のために法定地上権が成立するかどうか。


土地とその上の建物の一方又は双方が共有である場合の法定地上権の成否。

一方の共有者については法定地上権の要件を具備しているが、他方の共有者については約定利用権が存在するため法定地上権の成立要件を欠いている。


昭和４８年０９月１８日－法定地上権の趣旨
法定地上権の趣旨－S48･9･18

法定地上権制度の根拠は、建物収去による社会経済上の不利益の防止の必要と、抵当権設定者の建物ための土地利用の存続の意思と抵当権者のこのことへの予期にあり、土地に抵当権を取得しようとする者は、現実に土地を見て地上建物の存在を了知しこれを前提として評価するのが通例であり、競落人は抵当権者と同視すべきものであるから、建物につき登記がされているか、所有者が取得登記を経由しているか否かにかかわらず、法定地上権の成立を認めるのが法の趣旨に合致する。

　土地及び建物の所有者が土地に抵当権を設定した当時、まだ建物につき前主その他の者の所有名義の登記がなされたままであっても、本条の適用を妨げない。


▼３９２条関係の判例

 共同抵当と物上保証人(H4･11･6)

 共同抵当と物上保証人(S60･5･23)

 その他の判例


平成０４年１１月０６日－共同抵当と物上保証人
共同抵当と物上保証人－H4･11･6

共同抵当の目的たるＡ・Ｂ不動産が同一の物上保証人の所有に属し、Ａ不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、Ａ不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法３９２条２項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条１項の規定に従いＢ不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位してＢ不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。

　けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担をＡ・Ｂ不動産の価額に準じて配分すればＡ不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者がＡ不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法３９２条２項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。Ａ不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法５００条、５０１条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが、自己の所有するＢ不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。

　そして、右の場合において、先順位の共同抵当権者が後順位抵当権者の代位の対象となっているＢ不動産に対する抵当権を放棄したときは、先順位の共同抵当権者は、後順位抵当権者がＢ不動産上の右抵当権に代位し得る限度で、Ａ不動産につき、後順位抵当権者に優先することができないのであるから、Ａ不動産から後順位抵当権者の右の優先額についてまで配当を受けたときは、これを不当利得として、後順位抵当権者に返還すべきものといわなければならない。


1.共同抵当の目的不動産がすべて同一の物上保証人の所有に属する場合も民法３９２条２項の適用があるかどうか。

2.共同抵当権者が目的不動産の一部について抵当権を放棄した場合、代位の利益を害された後順位抵当権者は保護されるか。


昭和６０年０５月２３日－共同抵当と物上保証人
共同抵当と物上保証人－S60･5･23

共同抵当権の目的である債務者所有の不動産と物上保証人所有の不動産にそれぞれ債権者を異にする後順位抵当権が設定されている場合において、物上保証人所有の不動産について先に競売がされ、その競落代金の交付により一番抵当権者が弁済を受けたときは、物上保証人は債務者に対し求償権を取得するとともに、代位により債務者所有の不動産に対する一番抵当権を取得するが、物上保証人所有の不動産についての後順位抵当権者（以下「後順位抵当権者」という。）は物上保証人に移転した右抵当権から債務者所有の不動産についての後順位抵当権者に優先して弁済を受けることができるものと解するのが相当である。

　右の場合において、債務者所有の不動産と物上保証人所有の不動産について共同根抵当権を有する債権者が物上保証人と根抵当権設定契約を締結するにあたり、物上保証人が弁済等によって取得する権利は、債権者と債務者との取引が継続している限り債権者の同意がなければ行使しない旨の特約をしても、かかる特約は、後順位抵当権者が物上保証人の取得した抵当権から優先弁済を受ける権利を左右するものではないといわなれればならない。けだし、後順位抵当権者が物上保証人の取得した１番抵当権から優先して弁済を受けることができるのは、債権者が物上保証人所有の不動産に対する抵当権を実行して当該債権の弁済を受けたことにより、物上保証人が当然に債権者に代位し、それに伴い、後順位抵当権者が物上保証人の取得した１番抵当権にあたかも物上代位するようにこれを行使しうることによるものであるが、右特約は、物上保証人が弁済等をしたときに債権者の意思に反して独自に抵当権の実行をすることを禁止するにとどまり、すでに債権者の申立によって競売手続が行われている場合において後順位抵当権者の右のような権利を消滅させる効力を有するものとは解されないからである。

　債権者が物上保証人の設定にかかる抵当権の実行によって債権の一部の満足を得た場合、物上保証人は、民法５０２条１項の規定により、債権者と共に債権者の有する抵当権を行使することができるが、この抵当権が実行されたときには、その代金の配当については債権者に優先されると解するのが相当である。けだし、弁済による代位は代位弁済者が債務者に対して取得する求償権を確保するための制度であり、そのために債権者が不利益を被ることを予定するものではなく、この担保権が実行された場合における競落代金の配当について債権者の利益を害するいわれはないからである。


1.物上保証人所有不動産の後順位抵当権者と債務者所有不動産の後順位抵当権者との優先関係

2.物上保証人と債権者との代位権不行使特約の効力

3.物上保証人の一部弁済による代位の効果


▼３９５条関係の判例

 抵当権者を賃借人とする賃借権(S52･2･17)

 民法602条の期間を超える土地賃貸借(S38･9･17)

 短期賃借権の解除と抵当権者の明渡請求(H3･3･22)

 抵当権併用賃借権と後順位短期賃借権(H1･6･5)

 短期賃貸借解除の要件(H8･9･13)

 その他の判例


昭和５２年０２月１７日－抵当権者を賃借人とする賃借権
抵当権者を賃借人とする賃借権－S52･2･17

抵当不動産につき、抵当権者自身を賃借人とする賃貸借契約又は抵当債務の不履行を停止条件として抵当権者が賃借権を取得することができるとの停止条件付賃貸借契約が締結され、これを登記原因とする賃借権設定の登記又は仮登記が抵当権設定登記とその順位を相前後して経由されることはしばしば行われるところであるが、このような賃貸借契約及び賃借権設定の登記又は仮登記の目的は、特段の事情のない限り、専ら、抵当権設定登記以後競売申立に基づく差押の効力が生ずるまでに対抗要件を具備することによって抵当権者に対抗することができる第三者の短期賃借権を排除し、それにより抵当不動産の担保価値の確保をはかることにあると解するのが相当である。

　したがって競売申立に基づく差押の効力が生ずるまでに対抗要件を具備した第三者の短期賃借権が現れないまま競落人が競落によって抵当不動産の所有権を取得したときには、抵当権者の賃借権は右目的を失って消滅し、その登記又は仮登記は実体関係を欠くことになるから、賃借権設定の登記又は仮登記が抵当権設定登記よりも先順位である場合又は右賃借権が短期賃貸借である場合においても、競落人は、競落した抵当不動産の所有権に基づき、その抹消登記手続を求めることができるものと解するのが、民法３９５条の解釈上も正当であるといわなければならない。


抵当権設定後になされた短期賃貸借は、その大半が抵当権の実行を妨害するためのものである。この詐害的短期賃貸借から抵当権を自衛するために、抵当権者自身が賃借権の登記をすることが多い。この賃借権は有効か。有効だとすると、抵当権実行後はその目的を達して消滅すると考えるべきかどうか。


昭和３８年０９月１７日－短期賃貸借期間を超えた賃借権
民法６０２条の期間を超える土地賃貸借－S38･9･17

抵当権設定の登記がなされた後に、当該不動産につき民法６０２条所定の期間を超える賃貸借の登記がなされた場合には、民法３９５条の解釈適用上、右賃貸借は抵当権者及び抵当権実行による競落人に対抗し得ない。


短期賃貸借の設定は管理行為であり、長期賃貸借の設定は処分行為であって質的な相違がある。３９５条は管理行為として行われた短期賃貸借だけが抵当権に対抗できるものとしている。長期賃貸借が設定された場合に、その期間だけを短縮しても管理行為にその性質が変わるわけではないから対抗させることができない。したがって、６０２条所定の期間の限度においても賃借権の対抗力を認めることはできない。


平成０３年０３月２２日－短期賃貸借の解除と抵当権者の明渡請求
短期賃借権の解除と抵当権者の明渡請求－H3･3･22

抵当権は、設定者が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき、他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって、抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく、抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているのである。そして、その所有者が自ら占有し又は第三者に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず、第三者が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても、抵当権者は、抵当不動産の占有関係について干渉し得る余地はないのであって、第三者が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは、抵当権が侵害されるわけではない。

　いわゆる短期賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすものとして民法３９５条ただし書の規定により解除された場合も、右と同様に解すべきものであって、抵当権者は、短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する賃借人ないし転借人(以下「賃借人等」という)に対し、当該不動産の明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。

　けだし、民法３９５条ただし書による短期賃貸借の解除は、その短期賃貸借の内容により、これを抵当権者に対抗し得るものとすれば、抵当権者に損害を及ぼすこととなる場合に認められるのであって、短期賃貸借に基づく抵当不動産の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させ、抵当権者に損害を及ぼすものとして認められているものではなく、短期賃貸借の解除の効力は、解除判決によって、以後、賃借人等の抵当不動産の占有権原を抵当権者に対する関係のみならず、設定者に対する関係においても消滅させるものであるが、同条ただし書の趣旨は、右にとどまり、更に進んで、抵当不動産の占有関係について干渉する権原を有しない抵当権者に対し、賃借人等の占有を排除し得る権原を付与するものではないからである。そのことは、抵当権者に対抗し得ない、民法６０２条に定められた期間を超える賃貸借に基づき抵当不動産を占有する賃借人等又は不法占有者に対し、抵当権者にその占有を排除し得る権原が付与されなくても、その抵当権の実行の場合の抵当不動産の買受人が、民事執行法８３条（１８８条により準用される場合を含む。）による引渡命令又は訴えによる判決に基づき、その占有を排除することができることによって、結局抵当不動産の保護が図られているものと観念されていることと対比しても、見やすいところである。

　以上、要するに、民法３９５条ただし書の規定は、本来抵当権者に対抗し得る短期賃貸借で抵当権者に損害を及ぼすものを解除することによって抵当権者に対抗し得ない賃貸借ないし不法占有と同様の占有権原のないものとすることに尽きるのであって、それ以上に、抵当権者に賃借人等の占有を排除する権原を付与するものではなく（もし、抵当権者に短期賃貸借の解除により占有排除の権原が認められるのであれば、均衡上抵当権者に本来対抗し得ない賃貸借又は不法占有の場合にも同様の権原が認められても然るべきであるが、その認め得ないことはいうまでもない。）前記の引渡命令又は訴えによる判決に基づく占有の排除を可能ならしめるためのものにとどまるのである。

　したがって、抵当権者は、短期賃貸借が解除された後、賃借人等が抵当不動産の占有を継続していても、抵当権に基づく妨害排除請求として、その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん、賃借人等の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上、抵当権者が、これによって担保価値が減少するものとしてその被担保債権を保全するため、債務者たる所有者の所有権に基づく返還請求権を代位行使して、その明渡しを求めることも、その前提を欠くのであって、これを是認することができない。


短期賃貸借の解除請求が認められた場合、抵当権者はその賃借権設定登記の抹消請求ができるが、さらに抵当不動産の明渡し請求までできるのか否か。


平成０１年０６月０５日－抵当権併用賃借権と後順位短期賃借権
抵当権併用賃借権と後順位短期賃借権－H1･6･5

抵当権と併用された賃借権設定予約契約とその仮登記は、抵当不動産の用益を目的とする真正な賃借権ということはできず、単に賃借権の仮登記という外形を具備することにより第三者の短期賃借権の出現を事実上防止しようとの意図のもとになされたものにすぎないというべきである（最判昭和５２年２月１７日判決）から、その予約完結権を行使して賃借権の本登記を経由しても、賃借権としての実体を有するものでない以上、対抗要件を具備した後順位の短期賃借権を排除する効力を認める余地はないものというべきである。


濫用的短期賃借権に対抗するための防衛的賃借権によって、後発の短期賃借権を排除することができるかどうか。


平成０８年０９月１３日－短期賃貸借解除の要件
短期賃貸借解除の要件－H8･9･13

民法３９５条ただし書にいう抵当権者に損害を及ぼすときとは、原則として、抵当権者からの解除請求訴訟の事実審口頭弁論終結時において、抵当不動産の競売による売却価額が同条本文の短期賃貸借の存在により下落し、これに伴い抵当権者が履行遅滞の状態にある被担保債権の弁済として受ける配当等の額が減少するときをいうのであって、右賃貸借の内容が賃料低廉、賃料前払、敷金高額等の事由により通常よりも買受人に不利益なものである場合又は抵当権者が物上代位により賃料を被担保債権の弁済に充てることができない場合に限るものではないというべきである。

　解除請求の対象である短期賃貸借の期間が抵当権の実行としての競売による差押えの効力が生じた後に満了したため、その更新を抵当権者に対抗することができなくなった場合であっても、短期賃貸借解除請求訴訟の事実審口頭弁論終結時において右賃貸借の存在により抵当不動産の競売における売却価額が下落し、これに伴い抵当権者が被担保債権の弁済として受ける配当等の額が減少するものである限りは、抵当権設定者による抵当不動産の利用を合理的な限度においてのみ許容するという民法３９５条の趣旨にかんがみ、裁判所は、右賃貸借の解除を命じるべきである。そして、このことは、差押えの効力発生後の右賃貸借の期間満了が右訴訟の事実審口頭弁論終結の前後いずれに生じたかを問わず、当てはまるものというべきである。


1.民法３９５条ただし書の「損害」の意味。

2.競売によって差押の効力が生じた後に更新された短期賃貸借は抵当権者に対抗できないが、これの解除を命ずることはできるかどうか。


▼譲渡担保関係の判例

 譲渡担保権消滅後の目的物の譲受人(S62･11･12)

 譲渡担保権者と滌除権(H7･11･10)

 集合動産の譲渡担保(S62･11･10)

 譲渡担保権者の清算義務(S46･3･25)

 担保権者による弁済期後の目的物の譲渡(H6･2･22)

 帰属清算型譲渡担保の受戻権(S62･2･12)

 受戻権放棄と清算金支払請求(H8･11･22)

 その他の判例


昭和６２年１１月１２日－譲渡担保権消滅後の目的物の譲受人
譲渡担保権消滅後の目的物の譲受人－S62･11･12

不動産が譲渡担保の目的とされ、設定者から譲渡担保権者への所有権移転登記が経由された場合において、被担保債務の弁済等により譲渡担保権が消滅した後に目的不動産が譲渡担保権者から第三者に譲渡されたときは、右第三者がいわゆる背信的悪意者に当たる場合は格別、そうでない限り、譲渡担保設定者は、登記がなければ、その所有権を右第三者に対抗することができないものと解するのが相当である。


譲渡担保の担保的構成についての議論は、被担保債権の弁済前に譲渡担保権者が不動産を譲渡した場合をターゲットにしていたが、この議論が弁済後の譲渡の場合にも適用できるか。


昭和６２年１１月１０日－集合動産と譲渡担保
集合動産の譲渡担保－S62･11･10

構成部分の変動する集合動産であっても、その種類、所在場所及び量的範囲を指定するなどの方法によって目的物の範囲が特定される場合は、１個の集合物として譲渡担保の目的とすることができるものと解すべきであることは当裁判所の判例とするところである。そして、債権者と債務者との間に、右のような集合物を目的とする譲渡担保権設定契約が締結され、債務者がその構成部分である動産の占有を取得したときは債権者が占有改定の方法によってその占有権を取得する旨の合意に基づき、債務者が右集合物の構成部分として現に存在する動産の占有を取得した場合には、債権者は、当該集合物を目的とする譲渡担保権につき対抗要件を具備するに至ったものということができ、この対抗要件具備の効力は、その後構成部分が変動したとしても、集合物としての同一性が損なわれない限り、新たにその構成部分となった動産を包含する集合物について及ぶものと解すべきである。

　したがって、動産売買の先取特権の存在する動産が右譲渡担保権の目的である集合物の構成部分となった場合においては、債権者は、右動産についても引渡を受けたものとして譲渡担保権を主張することができ、当該先取特権者が右先取特権に基づいて動産競売の申立をしたときは、特段の事情のない限り、民法３３３条所定の第三取得者に該当するものとして、訴えをもって、右動産競売の不許を求めることができるものというべきである。


昭和４６年０３月２５日－譲渡担保権者の清算義務
譲渡担保権者の清算義務－S46･3･25

貸金債権担保のため債務者所有の不動産につき譲渡担保形式の契約を締結し、債務者が弁済期に債務を弁済すれば不動産は債務者に返還するが、弁済をしないときは右不動産を債務の弁済の代わりに確定的に自己の所有に帰せしめるとの合意のもとに自己のため所有権移転登記を経由した債権者は、債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合においては、目的不動産を換価処分し、またはこれを適正に評価することによって具体化する右物件の価額から、自己の債権額を差し引き、なお残額があるときは、これに相当する金銭を清算金として債務者に支払うことを要するのである。そして、この担保目的実現の手段として、債務者に対し右不動産の引渡ないし明渡を求める訴を提起した場合に、債務者が右清算金の支払と引換えにその履行をなすべき旨を主張したときは、特段の事情のある場合を除き、債権者の右請求は、債務者への清算金の支払と引換えにのみ認容されるべきものと解するのが相当である。


平成０６年０２月２２日－担保権者による弁済期後の目的物の譲渡
担保権者による弁済期後の目的物の譲渡－H6･2･22

不動産を目的とする譲渡担保契約において、債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合には、債権者は、右譲渡担保契約がいわゆる帰属清算型であると処分清算型であるとを問わず、目的物を処分する権能を取得するから、債権者がこの権能に基づいて目的物を第三者に譲渡したときは、原則として、譲受人は目的物の所有権を確定的に取得し、債務者は清算金がある場合に債権者に対してその支払を求めることができるにとどまり、残債務を弁済して目的物を受け戻すことはできなくなるものと解するのが相当である（最判昭和６２年２月１２日）。

　この理は、譲渡を受けた第三者がいわゆる背信的悪意者に当たる場合であっても異なるところはない。けだし、そのように解さないと、権利関係の確定しない状態が続くばかりでなく、譲受人が背信的悪意者に当たるかどうかを確知し得る立場にあるとは限らない債権者に、不測の損害を被らせるおそれを生ずるからである。


1.不動産譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後清算前に目的不動産を第三者に譲渡した場合、債務者はその不動産を受け戻すことができるか。

2.その第三者が背信的悪意者に該当する場合はどうか。


譲渡担保の清算方式－帰属清算型
帰属清算

債権者が不動産を取得し、それをみずから評価してその超過額を債務者に返還する方法。清算金の支払いと目的物の引渡が同時履行の関係に立つ。債権者が清算金の支払・提供をするまでは債権者は完全な所有者でないから受戻権は存続する。


譲渡担保の清算方式－処分清算型
処分清算

債権者が目的不動産を第三者に処分し、その売却代金の中から優先弁済を受ける方法。売却価格が市場価格によって客観的に形成される。清算金を支払う前に債権者は処分することができるから、処分と同時に受戻権も消滅する。


昭和６２年０２月１２日－帰属清算型譲渡担保の受戻権
帰属清算型譲渡担保の受戻権－S62･2･12

債務者がその所有不動産に譲渡担保権を設定した場合において、債務者が債務の履行を遅滞したときは、債権者は目的不動産を処分する権能を取得し、この権能に基づき、目的不動産を適正に評価された価額で確定的に自己の所有に帰せしめるか又は第三者に売却等をすることによって、これを換価処分し、その評価額又は売却代金等をもって自己の債権（換価に要した相当費用額を含む。）の弁済に充てることができ、その結果剰余が生じるときは、これを清算金として債務者に支払うことを要するものと解すべきであるが（最判昭和４６年３月２５日）、他方、弁済期の経過後であっても、債権者が担保権の実行を完了するまでの間、すなわち、（イ）債権者が目的不動産を適正に評価してその所有権を自己に帰属させる帰属清算型の譲渡担保においては、債権者が債務者に対し、目的不動産の適正評価額が債務の額を上回る場合にあっては清算金の支払い又はその提供をするまでの間、目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない場合にあってはその旨の通知をするまでの間、（ロ）目的不動産を相当の価格で第三者に売却等をする処分清算型の譲渡担保においては、その処分の時までの間は、債務者は、債務の全額を弁済して譲渡担保を消滅させ、目的不動産の所有権を回復すること（以下、この権能を「受戻権」という。）ができるものと解するのが相当である。けだし、譲渡担保契約の目的は、債権者が目的不動産の所有権を取得すること自体にあるのではなく、当該不動産の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によって自己の債権の排他的満足を得ることにあり、目的不動産の所有権取得はかかる金銭的価値の実現の手段にすぎないと考えられるからである。

　右のように、帰属清算型の譲渡担保においては、債務者が債務の履行を遅滞し、債権者が債務者に対し目的不動産を確定的に自己の所有に帰せしめる旨の意思表示をしても、債権者が債務者に対して清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をしない限り、債務者は受戻権を有し、債務の全額を弁済して譲渡担保権を消滅させることができるのであるから、債権者が単に右の意思表示をしただけでは、未だ債務消滅の効果を生ぜず、したがって清算金の有無及びその額が確定しないため、債権者の清算義務は具体的に確定しないものというべきである。もっとも、債権者が清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をせず、かつ、債務者も債務の弁済をしないうちに、債権者が目的不動産を第三者に売却等をしたときは、債務者はその時点で受戻権ひいては目的不動産の所有権を終局的に失い、同時に被担保債権消滅の効果が発生するとともに、右時点を基準寺として清算金の有無及びその額が確定されるものと解するのが相当である。


帰属清算型の譲渡担保において、債務者が被担保債権を弁済して目的不動産を取り戻せるのはいつの時点までか。


平成０８年１１月２２日－譲渡担保設定者の受戻権放棄と清算金支払請求
設定者の受戻権放棄と清算金支払請求－H8･11･22

譲渡担保設定権者は、譲渡担保権者が清算金の支払又は提供をせず、清算金がない旨の通知もしない間に譲渡担保の目的物の受戻権を放棄しても、譲渡担保権者に対して清算金の支払を請求することはできないものと解すべきである。けだし、譲渡担保権設定者の清算金支払請求権は、譲渡担保権者が譲渡担保権の実行として目的物を自己に帰属させ又は換価処分する場合において、その価額から被担保債権を控除した残額の支払を請求する権利であり、他方、譲渡担保権設定者の受戻権は、譲渡担保権者において譲渡担保権の実行を完結するまでの間に、弁済等によって被担保債務を消滅させることにより譲渡担保の目的物の所有権等を回復する権利であって、両者はその発生原因を異にする別個の権利であるから、譲渡担保権設定者において受戻権を放棄したとしても、その効果は受戻権が放棄されたという状況を現出するにとどまり、右受戻権の放棄により譲渡担保権設定者が清算金支払請求権を取得することとなると解することはできないからである。また、このように解さないと、譲渡担保権設定者が、受戻権を放棄することにより、本来譲渡担保権者が有している譲渡担保権の実行の時期を自ら決定する自由を制約し得ることとなり、相当でないことは明らかである。


譲渡担保権者が清算金の支払や清算金がない旨の通知などをしていないのに、譲渡担保設定者の側から、譲渡担保の目的物の受戻権を放棄して、譲渡担保権者に清算金の支払を請求することができるか。


■～多数当事者の債権まで


▼４１５条関係の判例

 公務員に対する国の安全配慮義務(S50･2･25)

 履行補助者の過失(S4･3･30)

 火災保険金と損益相殺(S50･1･31)

 安全配慮義務違反の主張立証責任(S56･2･16)

 請求権の競合(S38･11･5)

 診療契約と医療水準(H7･6･9)

 その他の判例


平成０７年０６月０９日－診療契約と医療水準
診療契約と医療水準－H7･6･9

ある新規の治療法の存在を前提にして検査・診断・治療等に当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決するについては、当該医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり、右の事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない。そして、新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており、当該医療機関において右知見を有することを期待するのが相当と認められる場合には、特段の事情が存在しない限り、右知見は右医療機関にとっての医療水準であるというべきである。そこで、当該医療機関としてはその履行補助者である医師等に右知見を獲得させておくべきであって、仮に、履行補助者である医師等が右知見を有しなかったために、右医療機関が右治療法を実施せず、又は実施可能な他の医療機関に転医させるなど適切な措置を採らなかったために患者に損害を与えた場合には、当該医療機関は、診療契約に基づく債務不履行責任を負うものというべきである。また、新規の治療法実施のための技術・設備等についても同様であって、当該医療機関が予算上の制約等に事情によりその実施のための技術・設備等を有しない場合には、右医療機関は、これを有する他の医療機関に転医させるなど適切な措置を取るべき義務がある。


未熟児網膜症の治療法としての光凝固法の実施がいつから医師・医療機関にとっての法的義務になるか。診療を受けた当時、光凝固法の治療基準について厚生省研究所の報告が公表されていなかったという一事をもって、光凝固法は有効な治療法として確立しておらず、したがって当時の医療水準を前提とした注意義務違反もないといえるかが問題。


診療契約における注意義務

医師・医療機関は診療契約に基づいて人の生命・健康を管理する業務に従事する者として、危険防止のために経験上必要とされる最善の注意を尽くして診療に当たる義務を負担するが、この注意義務の基準となるものは、診療当時の臨床医学の実践における医療水準である。

医療水準についての考え方

1.主観説(判例・通説)

責任を問われている医療機関の特性を考慮する。

2.客観説

客観的・画一的に把握する。


昭和５０年０２月２５日－公務員の対する国の安全配慮義務
公務員に対する国の安全配慮義務－S50･2･25

国と国家公務員（以下「公務員」という。）との間における主要な義務として、法は、公務員が職務に専念すべき義務（国家公務員法１０１条１項前段、自衛隊法６０条１項等）並びに法令及び上司の命令に従うべき義務（国家公務員法９８条１項前段、自衛隊法５６条、５７条等）を負い、国がこれに対応して公務員に対し給与支払義務（国家公務員法６２条、防衛庁職員給与法４条以下等）を負うことを定めているが、国の義務は右の給付義務にとどまらず、国は公務員に対し、国が公務執行のために設置すべき場所、施設もしくは器具等の設置管理又は公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理にあたって、公務員の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務（以下「安全配慮義務」という。）を負っているものと解すべきである。

　もとより、右の安全配慮義務の具体的内容は、公務員の職種、地位及び安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものであり、自衛隊員の場合にあっては、更に当該勤務が通常の作業時、訓練時、防衛出動時（自衛隊法７６条）、治安出動時（同法７８条以下）又は災害派遣時（同法８３条）のいずれにおけるものであるか等によっても異なりうべきものであるが、国が、不法行為規範のもとにおいて私人に対しその生命、健康等を保護すべき義務を負っているほかは、いかなる場合においても公務員に対し安全配慮義務を負うものではないと解することはできない。

　けだし、右のような安全配慮義務は、ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において、当該法律関係の付随義務として当事者間に一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められるべきものであって、国と公務員との間においても別異に解すべき論拠はなく、公務員が前記の義務(職務専念義務、法令・上司に従うべき義務)を安んじて誠実に履行するためには、国が、公務員に対し安全配慮義務を負い、これを尽くすことが必要不可欠であり、また国家公務員法９３条ないし９５条及びこれに基づく国家公務員法災害補償法並びに防衛庁職員給与法２７条等の災害補償制度も国が公務員に対し安全配慮義務を負うことを当然の前提とし、この義務が尽くされたとしてもなお発生すべき公務災害に対処するために設けられたものと解されるからである。

　そして、被害者に損害を賠償すべき関係は、公平の理念に基づき被害者に生じた損害の公正な填補を目的とする点において、私人相互間における損害賠償の関係とその目的性質を異にするものではないから、国に対する右損害賠償請求権の消滅時効期間は、会計法３０条所定の５年と解すべきではなく、民法１６７条１項により１０年と解すべきである。


1.公務員に対する国の安全配慮義務は認められるか。認められる場合、その法的性質はどのようなものか。

2.公務によって受けた損害を追及する場合に、不法行為責任以外に、この義務を根拠に契約(債務不履行)責任ができるか。その損害賠償請求権の消滅時効は何年か。


昭和０４年０３月３０日－履行補助者の過失
履行補助者の過失－S4･3･30

債務を負担する者は、契約又は法律により命ぜられたる一定の注意の下に、その給付たる行為をなすべき義務あるを以て、債務者が債務の履行に付きその義務たる注意を尽くしたるや否は、総て債務の履行たる行為をなすべき者に付きこれを定むべく、従って、債務者が債務履行のため他人を使用する場合にありては、債務者は自らその被用者の選任監督につき過失なきことを要するはもちろん、このほかなおその他人を使用して債務の履行をなさしむる範囲においては、被用者をしてその為すべき履行に伴い、必要なる注意を尽くさしむべき責を免れざるものにして、使用者たる債務者はその履行につき被用者の不注意より生じたる結果に対し、債務の履行に関する一切の責任を回避することを得ざるものといわざるべからず。けだし、債務者は被用者の行為を利用してその債務を履行せんとするものにして、この範囲内における被用者の行為は、即ち債務者の行為そのものにほかならざるを以ってなり。


昭和５０年０１月３１日－火災保険金と損益相殺
火災保険金と損益相殺－S50･1･31

家屋焼失による損害につき火災保険契約に基づいて被保険者たる家屋所有者に給付される保険金は、既に払い込んだ保険料の対価たる性質を有し、たまたまその損害について第三者が所有者に対し不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償義務を負う場合においても、右損害額の算定に際し、いわゆる損益相殺として控除されるべき利益にはあたらないと解するのが、相当である。ただ、保険金を支払った保険者(保険会社)は、商法６６２条所定の保険者の代位の制度により、その支払った保険金の限度において被保険者(所有者)が第三者に対して有する損害賠償請求権を取得する結果、被保険者たる所有者は保険者(保険会社)から支払を受けた保険金の限度で第三者に対する損害賠償請求権を失い、その第三者に対して請求することのできる賠償額が支払われた保険金の額だけ減少することになるにすぎない。


第６６２条【保険代位－第三者に対する権利の取得】

(1)損害が第三者の行為に因りて生じたる場合に於て保険者が被保険者に対し其負担額を支払いたるときは其支払いたる金額の限度に於て保険契約者又は被保険者が第三者に対して有せる権利を取得す。

(2)保険者が被保険者に対し其負担額の一部を支払いたるときは保険契約者又は被保険者の権利を害せざる範囲内に於てのみ前項に定めたる権利を行うことを得。


昭和５６年０２月１６日－安全配慮義務違反の主張・立証責任
安全配慮義務違反の主張・立証責任－S56･2･16

国が国家公務員に対して負担する安全配慮義務に違反し、右公務員の生命、健康等を侵害し、同人に損害を与えたことを理由として損害賠償を請求する訴訟において、右義務の内容を特定し、かつ、義務違反に該当する事実を主張・立証する責任は、国の義務違反を主張する原告にある。


昭和３８年１１月０５日－請求権の競合
請求権の競合－S38･11･5

運送取扱人ないし運送人の責任に関し、運送取扱契約ないし運送契約上の債務不履行に基づく賠償請求権と不法行為に基づく賠償請求権との競合を認めうることは、大審院判例の趣旨とするとおりであって、当裁判所もこれを認容するものである。右請求権の競合が認められるには、運送取扱人ないし運送人の側に過失あるをもって足り、必ずしも故意又は重過失の存することを要するものではない。

　原審認定の事実関係によれば、Ｂ会社呉支店の係員は、本件貨物を預け入れたＡ会社の承諾がないのに拘らず、何ら先にＡ会社に宛てて発行交付した判示受取証を回収するとかＡ会社の承諾を確認するに足る取引上相当の措置を講ずるとかすることなく、原判示の如く漫然電話による同意ありと誤解して、原判示Ｃ民団に対し本件貨物を引渡し、よってこれを滅失したのと同一の結果を生ぜしめたというのである。してみれば、原判決がこの点においてＢ会社呉支店係員に過失の責があるとし、これによって生じたかかる事態は運送品の取扱上通常予想される事態ではなく、且つ契約本来の目的範囲を著しく逸脱するものであるから、債務不履行に止まらず、右係員の過失に基づく不法行為上の損害賠償請求権の発生をも認めうるとした判断は、首肯することができる。


Ａ会社はＢ会社呉支店に物品の運送を依頼したが、係員の過失によって、これをＣ民団に引渡してしまった。債務不履行と不法行為の要件を同時に満たす場合の処置をどうするか。


請求権競合についての考え方


▼４１６条関係の判例

 民法４１６条２項の予見時期(T7･8･27)

 契約解除の場合の損害額算定時期(S28･12･18)

 履行不能の場合の損害額算定時期(S47･4･20)

 執行不能に備えた賠償額の基準時(S30･1･21)


大正０７年０８月２７日－民法４１６条２項の予見時期
民法４１６条２項の予見時期－T7･8･27

法律が、特別の事情を予見したる債務者に之に因り生じたる損害を賠償するの責を負わしむる所以のものは、特別事情を予見したるに於いては之に因る損害の生ずるは予知しうべき所なれば、之を予知しながら債務を履行せず若しくは其の履行を不能ならしめたる債務者に、その損害を賠償せしむるも過酷ならずとなすに在れば、特別事情の予見は債務の履行期迄に履行期後の事情を前知するの義にして、予見の時期は債務の履行期迄なりと解するを正当とす。


昭和２８年１２月１８日－契約解除の場合の損害賠償額算定時期
契約解除の場合の損害額算定時期－S28･12･18

売主が売買の目的物を給付しないため売買契約が解除された場合においては、買主は解除の時までは目的物の給付請求権を有し、解除により初めてこれを失うと共に右請求権に代えて履行に代わる損害賠償請求権を取得するものであるし、一方売主は解除の時までは目的物を給付すべき義務を負い、解除によって初めて義務を免れると共に右義務に代えて履行に代わる損害賠償義務を負うに至るものであるから、この場合において買主が受くべき履行に代わる損害賠償の額は、解除当時における目的物の時価を標準として定むべきで、履行期における時価を標準とすべきでないと解するを相当とす。


債務不履行があって契約が解除された場合、損害賠償額を算定する基準時は契約解除の時か、それとも契約の履行期か。


昭和４７年０４月２０日－履行不能の場合の損害賠償算定時期
履行不能の場合の損害額算定時期－S47･4･20

債務者が債務の目的物を不法に処分したために債務が履行不能となった後、その目的物の価格が騰貴を続けているという特別の事情があり、かつ、債務者が、債務を履行不能とした際、右のような特別の事情の存在を知っていたかまたはこれを知りえた場合には、債権者は、債務者に対し、その目的物の騰貴した現在の価格を基準として算定した損害額の賠償を請求しうるものであることは、すでに当裁判所の判例とするところである。

　そして、この理は、本件のごとく、買主がその目的物を他に転売して利益を得るためではなくこれを自己の使用に供する目的でなした不動産の売買契約において、売主がその不動産を不法に処分したために売主の買主に対する不動産の所有権移転義務が履行不能となった場合であっても、妥当するものと解すべきである。けだし、このような場合であっても、右不動産の買主は、右のような債務不履行がなければ、騰貴した価格のあるその不動産を現に保有しえたはずであるから、右履行不能の結果右買主の受ける損害額は、その不動産の騰貴した現在の価格を基準として算定するのが相当であるからである。


自分が使用するために買い受けた不動産が、売主の所有権移転義務が履行不能になった後も騰貴を続けている場合、買主が損害賠償を請求する場合の賠償額算定の基準時はいつか。


中間最高価格

財産権の目的物が滅失した場合、履行期、解除時、損害賠償請求時に目的物の価格の変動があるときの損害賠償額をどのように決定するかという基準であって、滅失から損害賠償請求時までにおけるその物の最高価格。価格騰貴はによる損害は特別事情による損害であるから、中間最高価格による損害賠償は下記の３要件のもとで認められるが(T15･5･22)、この判例は価格が現在も騰貴しているときは3.の要件は不要であるとするものである。

1.目的物の価格が騰貴しつつあったという特別の事情が存在すること。

2.債務者が履行不能時にその事情を予見可能であったこと。

3.転売等によって騰貴利益を確実に取得したであろうことが予想されること。


昭和３０年０１月２１日－執行不能に備えた賠償額の基準時
執行不能に備えた賠償額の基準時－S30･1･21

物の給付を請求しうる債権者が本来の給付の請求にあわせてその執行不能の場合における履行に代る損害賠償を予備的に請求したときは、事実審裁判所は、右請求の範囲内において、最終口頭弁論期日当時における本来の給付の価額に相当する損害賠償をめいすべきものである。


▼４２２条関係の判例

 代償請求権(S41･12･23)


昭和４１年１２月２３日－代償請求権
代償請求権－S41･12･23

一般に履行不能を生ぜしめたと同一の原因によって、債務者が履行の目的物の代償と考えられる利益を取得した場合には、公平の観念にもとづき、債権者において債務者に対し、右履行不能により債権者が蒙りたる損害の限度において、その利益の償還を請求する権利を認めるのが相当であり、民法５３６条２項但書の規定は、この法理のあらわれである。

　論旨は、家屋滅失による保険金は、保険契約によって発生したものであって、債権の目的物に代る利益ではない、というにあるが、本件保険金が履行不能を生じたと同一の原因によって発生し、目的物に代るものであることは明らかである。


Ａ所有の土地にＢの負担(120万円)で建物を建て所有権はＡに帰属させ、最初の１年分の賃料は建物建設費用と相殺し、その後はＡは相当賃料でＢに賃貸するという契約をしたが、建物建設の直後に原因不明の火災で建物は焼失し、Ｂは損害保険金(493万円)を得た。Ｂは貸金、敷金、立替金の返還を求めた。


▼４２３条関係の判例

 債権者代位権と債務者の無資力(S50･3･6)


昭和５０年０３月０６日－債権者代位権と債務者の無資力
債権者代位権と債務者の無資力－S50･3･6

被相続人が生前に土地を売却し、買主に対する所有権移転登記義務を負担していた場合に、数人の共同相続人がその義務を相続したときは、買主は、共同相続人の全員が登記義務の履行を提供しないかぎり、代金全額の支払いの全額を拒絶することができるものと解すべく、したがって、共同相続人の１人が右登記義務の履行を拒絶しているときは、買主は、登記義務の履行を提供して自己の相続した代金債権の弁済を求める他の相続人に対しても代金支払いを拒絶することができるものと解すべきである。そして、この場合、相続人は、右同時履行の抗弁権を失わせて買主に対する自己の代金債権を保全するため、債務者たる買主の資力の有無を問わず、民法４２３条１項本文により、買主に代位して、登記に応じない相続人に対する買主の所有権移転登記手続請求権を行使することができるものと解するのが相当である。


金銭債権の保全のために債権者代位権を行使する場合でも、債務者の無資力を要しない場合がありうるか。


▼４２４条関係の判例

 取消債権者に対する不動産移転登記(S53･10･5)

 譲渡行為が債権成立前で登記が成立後(S55･1･24)

 詐害行為と原状回復(H4･2･27)

 詐害の意思(S48･11･30)

 財産分与と詐害行為(S58･12･19)

 特定物債権と債権者取消権(S36･7･19)

その他の判例


昭和５３年１０月０５日－取消債権者の自己に対する不動産移転登記
取消債権者の自己に対する不動産移転登記－S53･10･5

特定物引渡請求権（以下、特定物債権と略称する。）は、窮極において損害賠償請求権に変じうるのであるから、債務者の一般財産により担保されなければならないことは、金銭債権と同様であり、その目的物を債務者が処分することにより無資力となった場合には、該特定物債権者は右処分行為を詐害行為として取り消すことができるものと解すべきことは、当裁判所の判例とするところである。しかし、民法４２４条の債権者取消権は、窮極的には債務者の一般財産による価値的満足を受けるため、総債権者の共同担保の保全を目的とするものであるから、このような制度の趣旨に照らし、特定物債権者は目的物自体を自己の債権の弁済に充てることはできないものというべく、原判決が「特定物の引渡請求権に基づいて直接自己に所有権移転登記を求めることは許されない」とした部分は結局正当に帰する。


昭和５５年０１月２４日－譲渡行為が債権成立前で登記が成立後
譲渡行為が債権成立前で登記が成立後－S55･1･24

債務者の行為が詐害行為として債権者の取消の対象となるためには、その行為が右債権者の債権の発生後になされたものであることを必要とするから、詐害行為と主張される不動産物権の譲渡行為が債権者の債権成立前にされたものである場合には、たとえその登記が右債権成立後にされたときであっても、債権者において取消権を行使するに由はない。けだし、物権の譲渡行為とこれについての登記とはもとより別個の行為であって、後者は単にその時からはじめて物権の移転を第三者に対抗しうる効果を生ぜしめるにすぎず、登記の時に右物権移転行為がなされたこととなったり、物権移転の効果が生じたりするわけのものではないし、また、物権移転行為自体が詐害行為を構成しない以上、これについてされた登記のみを切り離して詐害行為として取り扱い、これに対する詐害行為取消権の行使を認めることも、相当とはいい難いからである（破産法７４条、会社更生法８０条の規定は、これらの手続の特殊性にかんがみて特に設けられた規定であって、これを民法上の詐害行為取消の場合に類推することはできない。）。


債権者の債権が成立した時の債務者の責任財産を保全することが債権者取消権制度の趣旨である。債権が成立した時には債務者の不動産は既に処分されている。登記は対抗要件にすぎない。


平成０４年０２月２７日－詐害行為と原状回復
詐害行為と原状回復－H4･2･27

共同抵当の目的とされた数個の不動産の全部又は一部の売買契約が詐害行為に該当する場合において、当該詐害行為の後に弁済によって右抵当権が消滅したときは、売買の目的とされた不動産の価額から右不動産が負担すべき右抵当権の被担保債権の額を控除した残額の限度で右売買契約を取り消し、その価格による賠償を命ずるべきであり、一部の不動産自体の回復を認めるべきではない。

　そして、この場合において、詐害行為の目的不動産の価額から控除すべき右不動産が負担すべき右抵当権の被担保債権の額は、民法３９２条の趣旨に照らし、共同抵当の目的とされた各不動産の価額に応じて抵当権の被担保債権額を案分した額（以下「割り付け額」という）によると解するのが相当である。


抵当権の付いた不動産の譲渡が詐害行為に該当する場合、詐害行為の全部を取り消して現物の返還を命ずべきか、一部を取り消して価格賠償を命ずべきか。


昭和４８年１１月３０日－詐害の意思
詐害の意思－S48･11･30

債務超過の状態にある債務者が、他の債権者を害することを知りながら特定の債権者と通謀し、右債権者だけに優先的に債権の満足を得させる意図のもとに、債務の弁済に代えて第三者に対する自己の債権を譲渡したときは、たとえ譲渡された債権の額が右債権者に対する債務の額を超えない場合であっても、詐害行為として取消の対象になる。


昭和５８年１２月１９日－財産分与と詐害行為
財産分与と詐害行為－S58･12･19

離婚における財産分与は、夫婦が婚姻中に有していた実質上の共同財産を清算分配するとともに、離婚後における相手方の生活の維持に資することにあるが、分与者の有責行為によって離婚をやむなくされたことに対する精神的損害を賠償するための給付の要素をも含めて分与することを妨げられないものというべきであるところ、財産分与の額及び方法を定めるについては、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮すべきものであることは民法７６８条３項の規定上明らかであり、このことは、裁判上の財産分与であると協議上のそれであるとによって、なんら異なる趣旨のものではないと解される。したがって、分与者が、離婚の際既に債務超過の状態にあることあるいはある財産を分与すれば無資力になるということも考慮すべき右事情のひとつにほかならず、分与者が負担する債務額及びそれが共同財産の形成にどの程度寄与しているかどうかも含めて財産分与の額及び方法を定めることができるものと解すべきであるから、分与者が債務超過であるという一事によって、相手方に対する財産分与をすべて否定するのは相当でなく、相手方は、右のような場合であってもなお、相当な財産分与を受けることを妨げられないものと解すべきである。そうであるとするならば、分与者が既に債務超過の状態にあって当該財産分与によって一般債権者に対する共同担保を減少させる結果になるとしても、それが民法７６８条３項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りるような特段の事情のないかぎり、詐害行為として、債権者による取消の対象となりえないものと解するのが相当である。


昭和３６年０７月１９日－特定物債権と債権者取消権
特定物債権と債権者取消権－S36･7･19

民法４２４条の債権者取消権は、総債権者の共同担保の保全を目的とする制度であるが、特定物引渡請求権（以下特定物債権と略称する）といえどもその目的物を債務者が処分することにより無資力となった場合には、該特定物債権者は右処分行為を詐害行為として取り消すことができるものと解するを相当とする。けだし、かかる債権も、究極において損害賠償債権に変じうるのであるから、債務者の一般財産により担保されなければならないことは、金銭債権と同様だからである。

　なお、論旨は、原判決のような判断が許されるときは、Ｘは登記を了しないのに、既に登記したＹに対し所有権の移転を対抗し得ると同一の結果となり、民法１７７条の法意に反すると主張するが、債権者取消権は、総債権者の利益のため債務者の一般財産の保全を目的とするものであって、しかも債務者の無資力という法律事実を要件とするものであるから、所論１７７条の場合と法律効果を異にすることは当然である。

　代物弁済も詐害行為になりうるが、その取消は詐害行為により減少された財産の範囲にとどまるべきであるから、本件においてもその取消は、前記家屋の価格から前記抵当債権額を控除した残額の部分に限って許されるものと解するを相当とする。そして、詐害行為の一部取消の場合において、その目的物が本件の如く一棟の家屋の代物弁済であって不可分のものと認められる場合にあっては、債権者は一部取消の限度において、その価格の賠償を請求するの外はないものといわなければならない。


ＸはＡから家屋を買い受ける契約を締結したが、その後Ａは被担保債権を８万円とする抵当権を有するＢに、この家屋(１０万円以上の価格)を代物弁済として譲渡(抵当権は消滅)し、所有権の移転登記を終え、無資力となった。ＸがＢからの転得者Ｙに対してＡＢ間の代物弁済を詐害行為として取消を求めた事件。

1.特定物債権保全のために債権者取消権は行使できるか。

2.転得者を相手にした取消訴訟で可能なのは、全部取消か一部取消か。一部取消とした場合、取戻の方法として認められるのは価額賠償だけかどうか、それとも、できるだけ現物返還が可能ならば原則的にこれによる(一部の不動産の回復)べきかどうか。


補足意見

詐害行為の一部のみが取り消しうべき場合でも、目的物が不可分物の場合は全部取消が許されるべきであるが、本件においては、代物弁済の結果抵当権の登記がすでに抹消されているから、転得者のＹのみを被告とする本訴においては、Ｘに優先するＢの抵当権を復活させることは不可能であるし、無担保のままでの取戻を許すことは債務者及び債権者を不当に利することになる。したがって、このような特別の場合には、価額賠償を認めることはやむをえない。


▼関連事項

 補足意見

 一部取消と価額賠償(S63･7･19)


▼４２５条関係の判例

 按分の抗弁(S46･11･19)


昭和４６年１１月１９日－按分の抗弁
受益者である債権者の取消債権者に対する分配請求権－S46･11･19

所論は、原判決が、Ａの配当要求を理由とした按分比例による配当の主張を排斥したのは違法であると非難する。そして、所論は、そのいわゆる配当要求は、強制執行法上の配当要求ではなく、受益の意思表示であるというのであるが、実定法上、かかる意思表示の効力を認むべき根拠は存在しない。

　本来、債権者取消権は、債務者の一般財産を保全するため、とくに取消債権者において、債務者受益者間の詐害行為を取り消したうえ、債務者の一般財産から逸出したものを、総債権者のために、受益者または転得者から取り戻すことができるものとした制度である。もし、本件のような弁済行為についての詐害行為取消訴訟において、受益者であるＡが、自己の債務者に対する債権をもって、Ａのいわゆる配当要求をなし、取消にかかる弁済額のうち、右債権に対する按分額の支払いを拒むことができるとするときは、いちはやく自己の債権につき弁済を受けた受益者を保護し、総債権者の利益を無視するに帰するわけであるから、右制度の趣旨に反することになるとものといわなければならない。

　ところで、取消債権者が受益者または転得者に対し、取消にかかる弁済額を自己に引渡すべきことを請求することを許すのは、債務者から逸出した財産の取戻しを実効あらしめるためにやむをえないことなのである。その場合。ひとたび取消債権者に引き渡された金員が、取消債権者のみならず他の債権者の債権の弁済にも充てられるための手続をいかに定めるか等について、立法上の考慮の余地はあるとしても、そのことからただちに、Ａのいわゆる配当要求の意思表示に、所論のような効力を認めなければならない理由はないというべきである。


債権者取消権において、取消対象たる目的財産が金銭である場合、取消債権者は受益者に対して金銭を自己に直接支払うように請求でき、これで得た金銭について、債務者の有する不当利得返還請求権と自己に対する金銭債権とを相殺することによって事実上優先弁済の効果を受けることができる。

この場合、受益者又は転得者も債務者の債権者であった場合、取消債権者からの金銭の支払いを請求された受益者たる債権者は、自己の債権額に対応する額の支払いを拒否できるかが問題になる。


放置しておくと、取消債権者が相殺の手段で自己の債権を優先的に回収してしまうという状況が存在している。また、認めないと、受益者の取り得くということになる。按分の抗弁は認めない結果として、受益者よりも取消債権者の方が保護されることになる。

債権者取消権の制度は清算手続ではないから按分配当の主張はできないとする。債権者取消権は強制執行準備的機能をもつ制度であるから、共同担保の保全をはかり、強制執行の準備を目的とすることにとどまり、それより先のこと、責任財産からの分配手続やそれによる債権者の満足については、この制度の関知するところではない。

しかし、この場面では、債権者取消訴訟は強制執行の準備として機能していないので、判例理論を適用する前提を欠く。受益者の按分の主張を許すべきである。４２５条を無意味にしないためにも、両者の債権額を比例配分した額は拒めると考える。


▼４３２条関係の判例

 連帯債務の相続(S34･6･19)


昭和３４年０６月１９日－連帯債務の相続
連帯債務の相続－S34･6･19

連帯債務は、数人の債務者が同一内容の給付につき各独立に全部の給付をなすべき債務を負担しているのであり、各債務は債権の確保及び満足という共同の目的を達する手段として相互に関連結合しているが、なお、可分なること通常の金銭債務と同様である。ところで、債務者が死亡し、相続人が数人ある場合に、被相続人の金銭債務その他の可分債務は法律上当然分割され、各共同相続人がその相続分に応じてこれを承継するものと解すべきであるから、連帯債務者の１人が死亡した場合においても、その相続人らは、被相続人の債務の分割されたものを承継し、各自その承継した範囲において、本来の債務者とともに連帯債務者となると解するのが相当である。


▼４４７条関係の判例

 特定物の売主の保証人の責任(S40･6･30)

 その他の判例


昭和４０年０６月３０日－特定物の売主の保証人の責任
特定物の売主の保証人の責任－S40･6･30

売買契約の解除のように遡及効を生ずる場合には、その契約の解除による現状回復義務は本来の債務が契約解除によって消滅した結果生ずる別個独立の債務であって、本来の債務に従たるものでもないから、右契約当事者のための保証人は、特約のないかぎり、これが履行の責に任ずべきではないとする判例があることは、原判決の引用する第一審判決の示すとおりである。

　しかしながら、特定物の売買における売主のための保証においては、通常、その契約から直接に生ずる売主の債務につき保証人が自ら履行の責に任ずるというよりも、むしろ、売主の債務不履行に基因して売主が買主に対し負担することあるべき債務につき責に任ずる趣旨でなされるものと解するのが相当であるから、保証人は、債務不履行により売主が買主に対して負担する損害賠償義務についてはもちろん、特に反対の意思表示のないかぎり、売主の債務不履行により契約が解除された場合における現状回復義務についても保証の責に任ずるものと認めるのを相当とする。


▼４６０条関係の判例

 物上保証人と事前求償権(H2･12･18)


平成０２年１２月１８日－物上保証人と事前求償権
物上保証人と事前求償権－H2･12･18

債務者の委託を受けてその者の債務を担保するため抵当権を設定した者(物上保証人)は、被担保債権の弁済期が到来したとしても、債務者に対してあらかじめ求償権を行使することはできないと解するのが相当である。けだし、抵当権については、民法３７２条の規定によって同法３５１条の規定が準用されるので、物上保証人が右債務を弁済し、又は抵当権の実行により右債務が消滅した場合には、物上保証人債務者に対して求償権を取得し、その求償の範囲については保証債務に関する規定が準用されることになるが、右規定が債務者に対してあらかじめ求償権を行使することを許容する根拠となるものではなく、他にこれを許容する根拠となる規定もないからである。

　なお、民法３７２条の規定によって抵当権について準用される同法３５１条の規定は、物上保証人の出捐により被担保債権が消滅した場合の物上保証人と債務者との法律関係が保証人の弁済により主債務が消滅した場合の保証人と主債務者との法律関係に類似することを示すものであるということができる。ところで、保証の委託とは、主債務者が債務の履行をしない場合に、受託者において右債務の履行をする責に任ずることを内容とする契約を受託者と債権者との間において締結することについて主債務者が受託者に委任することであるから、受託者が右委任に従った保証をしたときには、受託者は自ら保証債務を負担することになり、保証債務の弁済は右委任に係る事務処理による生ずる負担であるということができる。これに対して、物上保証の委託は、物権設定行為の委任すぎず、債務負担行為の委任ではないからも受託者が右委任に従って抵当権を設定したとしても、受託者は抵当不動産の価額の限度で責任を負担するものにすぎず、抵当不動産の売却代金による被担保債権消滅の有無及びその範囲は、抵当不動産の売却代金の配当等によって確定するものであるから、求償権の範囲はもちろんその存在すら確定することはできず、また、抵当不動産の売却代金の配当等による被担保債権の消滅又は受託者のする被担保債権の弁済をもって委任事務の処理と解することもできないのである。したがって、物上保証人の出捐によって債務が消滅した後の求償関係に類似性があるからといって、右に説示した相違点を無視して、委託を受けた保証人の事前求償権に関する民法４６０条の規定を委託を受けた物上保証人に類推適用することはできないといわざるをえない。


物上保証人には事後求償権(弁済した時、抵当不動産の所有権を失った時)が認められることは３７２条、３５１条によって問題がない。しかし、事前求償権が認められるかどうかについては直接の規定はないので問題になる。


■債権譲渡～


▼４６６条関係の判例

 譲渡禁止特約と重過失(S48･7･19)

 譲渡禁止特約付債権譲渡の承諾(S52･3･17)

 免責的債務引受(T14･12･15)

 契約上の地位の譲渡(S46･4･23)


昭和４６年０４月２３日－契約上の地位の譲渡
契約上の地位の譲渡－S46･4･23

土地の賃貸借契約における賃貸人の地位の譲渡は、賃貸人の義務の移転を伴うものではあるけれども、賃貸人の義務は賃貸人が何ぴとであるかによって履行方法が特に異なるわけのものではなく、また、土地所有権の移転があったときに新所有者にその義務の承継を認めることがむしろ賃借人にとって有利でというのを妨げないから、一般の債務の引受の場合と異なり、特段の事情のある場合を除き、新所有者が旧所有者の賃貸人としての権利義務を承継するには、賃借人の承諾を必要とせず、旧所有者と新所有者間との契約をもってこれをなすことができると解するのが相当である。


契約上の地位の譲渡

契約上の地位を包括的に譲渡することは可能である。

1.契約当事者と譲受人の三面契約によるのが普通。

2.契約の相手方の承認があれば、譲渡人と譲受人との契約によって可能。


昭和４８年０７月１９日－譲渡禁止特約付債権と第三者の重過失
譲渡禁止特約付債権と第三者の重過失－S48･7･19

民法４６６条２項は債権の譲渡を禁止する特約は善意の第三者に対抗することができない旨規定し、その文言上は第三者の過失の有無を問わないかのようであるが、重大な過失は悪意と同様に取り扱うべきものであるから、譲渡禁止の特約の存在を知らずに債権を譲り受けた場合であっても、これにつき譲受人に重大な過失があるときは、悪意の譲受人と同様、譲渡によってその債権を取得しえないものと解するのを相当とする。そして、銀行を債務者とする各種の預金債権については一般に譲渡禁止の特約が付されて預金証書等にその旨が記載されており、また預金の種類によっては、明示の特約がなくとも、その性質上黙示の特約があるものと解されていることは、ひろく知られているところであって、このことは少なくとも銀行取引につき経験のある者にとっては周知の事実に属するというべきである。


銀行の預金証書には銀行の承諾なくして預金債権を譲渡できない旨の特約が記載されている。この譲渡禁止特約について、表見的なものを過失なくして保護する規定(即時取得、表見代理、債権の準占有者に対する弁済など)の１つとしてとらえて、民法４６６条２項但書の善意には無過失を要すると考えるべきか。債権の譲渡性の拡大との調和をどう考えるか。


昭和５２年０３月１７日－譲渡禁止特約付債権譲渡の承諾
譲渡禁止特約付債権譲渡の承諾－S52･3･17

譲渡禁止の特約のある指名債権をその譲受人が右特約を知って譲り受けた場合でも、その後、債務者が右債権の譲渡について承諾を与えたときは、(イ)右債権譲渡は譲渡の時にさかのぼって有効となり、(ロ)譲渡に際し債権者から債務者に対して確定日付のある譲渡通知がされている限り、債務者は、右承諾以後において債権を差し押え転付命令を受けた第三者に対しても、右債権譲渡が有効であることをもって対抗することができるものと解するのが相当であり、(ハ)右承諾に際し改めて確定日付のある証書をもってする債権者からの譲渡通知または債務者の承諾を要しないものというべきである。


譲渡禁止特約のある債権が悪意の譲受人に譲渡され、その後、債務者がその譲渡につき承諾を与えた場合、譲渡の効力が生じるのは譲渡された時か、承諾の時か。


大正１４年１２月１５日－免責的債務引受
免責的債務引受－T14･12･15

売買契約に基づく買主の権利が第三者に譲渡せられたる場合に於いても、其の代金支払の債務は第三者が特に適法なる債務の引受を為さざる限りは依然として買主に残存するものにして、買主の権利の譲渡に当然随伴して第三者に移転するものに非ざるなり。而して債務の引受は、債務者の意思に反せざる限り債権者と引受人との間に於いて之を為すことを得べきものなるを以て、叙上の場合に於いて第三者が代金支払債務の引受を為すには、債権者たる売主との間に之が契約を締結することを必要とするものなること論を俟たざる所なり。

　原判決が本件の如き双務契約にありては債権の譲渡あれば当然債務の引受ありというを得ず、債務の引受にして法律上有効ならしむるには、独り譲渡人たるＡと譲受人たるＢとの契約を以て足れりとせず、必ずや更に其の債権関係の相手方たるＣの同意を要するものと為したるは相当である。

　解除権は契約を解除する権利なるを以て契約当事者たる地位に在る者に非ざれば之を有すること能わざるは言を俟たざる所にして、売買契約に基づく買主の権利を譲り受けたる者は単に其の権利の譲受人たるに止まり、売買契約の当事者たる地位を承継する者に非ざるを以て、該売買契約の解除権は右権利の譲渡に当然随伴して譲受人に移転するものに非ざるなり。然らば原判決が、本件の如き双務契約上の債権の譲渡に在りては之に従たる解除権は全債権関係と共にのみ譲渡することを得るものにして、契約より生ずる一方の債権若しくは債務のみを譲渡するに過ぎざる場合には解除権を譲渡することを得ざるものと解したるは相当である。


買主Ａは売主Ｃから大豆を買い受けた後、ＢはＡから買主の権利一切を譲り受け、Ａとの間でＡの代金債務を引受ける契約をした。ＡからＣにその旨の通知がされたが、この債務引受についてＣの承諾はなかった。


昭和４１年１２月２０日－重畳的債務引受
 重畳(併存)的債務引受

重畳的債務引受がなされた場合には、反対に解すべき特段の事情のない限り、原債務者と引受人との関係について連帯債務関係が生ずるから、原債務者の債務が時効消滅した場合、その効果は民法４３９条によって債務引受人にも及び、原債務者の負担部分についてその債務を免れる。

S41-12-20

 学説


連帯債務は債務者の１人について生じた事由について絶対的効力を認める範囲が広く、不都合な結果になる場合が多い。主観的事情によっては不真正連帯債務になるとする説が多い。


▼４６７条関係の判例

 確定日付ある通知の同時到達(S55･1･11)

 指名債権の二重譲渡と民法４７８条(S61･4･11)

 ゴルフクラブ会員権譲渡の対抗要件(H8･7･12)


昭和５５年０１月１１日－確定日付ある通知の同時到達
確定日付ある通知の同時到達－S55･1･11

指名債権が二重に譲渡され、確定日付のある各譲渡通知が同時に第三債務者に到達したときは、各譲受人は、第三債務者に対しそれぞれの譲受債権についてその全額の弁済を請求することができ、譲受人の１人から弁済の請求を受けた第三債務者は、他の譲受人に対する弁済その他の債務消滅事由がない限り、単に同順位の譲受人が他に存在することを理由として弁済の責を免れることはできないもの、と解するのが相当である。また、指名債権の譲渡にかかる確定日付のある譲渡通知と右債権に対する債権差押通知とが同時に第三債務者に到達した場合であっても、右債権の譲受人は第三債務者に対しその給付を求める訴えを提起・追行し無条件に勝訴判決を得ることができるのであり、ただ、右判決に基づいて強制執行がされた場合に、第三債務者は、二重払の負担を免れるため、当該債権に差押がされていることを執行上の障害として執行機関に呈示することにより、執行手続が満足的段階に進むことを阻止しうるにすぎないのである。


指名債権が二重に譲渡され、対抗要件も同時に具備された場合の処理。


平成０８年０７月１２日－ゴルフクラブ会員権譲渡の対抗要件
ゴルフクラブ会員権譲渡の対抗要件－H8･7･12

本件会員権は預託金会員制ゴルフクラブの会員権であり、その法律関係は会員と本件ゴルフクラブを経営するＡとの債権的契約関係であるが、会員権の譲渡については、譲渡を受けた者を、Ａの承諾を得た上、会員権について名義書換えの手続をしなければならないものとされている。右の趣旨は、会員となろうとする者を事前に審査し、会員としてふさわしくない者の入会を認めないことにより、ゴルフクラブの品位を保つことを目的とするものというべきであるから、Ａとの関係では、会員権の譲渡を受けた者は、その承認を得て名義書換えがされるまでは会員権に基づく権利を行使することができないが、譲渡の当事者間においては、名義書換えがされたときに本件ゴルフクラブの会員たる地位を取得するものとして、会員権は、有効に移転するものというべきである。そして、この場合において、右譲渡をＡ以外の第三者に対抗するには、指名債権の譲渡の場合に準じて、譲渡人が確定日付のある証書によりこれをＡに通知し、又はＡが確定日付のある証書によりこれを承諾することを要し、かつ、そのことをもって足りるものと解するのが相当である。もっとも、従来、会員権の譲渡に際して確定日付のある証書による通知承諾の手続が必ずしも履行されていなかったという実情を勘案すれば、現在までに会員権を譲り受け、既に名義書換えを完了しているゴルフクラブにおいて会員として処遇されている者については、その後に当該会員権を二重に譲り受けた者や差押債権者等が、当該会員が右のような対抗要件具備の手続を経ていないことを理由としてその権利取得を否定することが、信義則上許されない場合があり得るというべきである。


預託金会員制のゴルフクラブの会員権の譲渡をゴルフ場経営者以外の第三者に対抗するための対抗要件としてどのようなものが必要か。


▼４６８条関係の判例

 異議を留めない承諾と抵当権(H4･11･6)

 異議を留めない承諾の効力(S42･10･27)


平成０４年１１月０６日－異議を留めない承諾と抵当権
異議を留めない承諾と抵当権－H4･11･6

本件抵当権は、Ａがその被担保債権である本件貸付債権を代位弁済したことによって消滅したところ、Ｃがその後にＢから当該貸付金債権の譲渡を受け、債務者であるＤが異議を留めず債権譲渡を承諾しても、これによってＤがＣに対して本件貸付金債権の消滅を主張し得なくなるのは格別、抵当不動産の第三取得者であるＡに対する関係において、その被担保債権の弁済によって消滅した本件抵当権の効力が復活することはないと解するのが相当である。


抵当権付債権が弁済によって消滅したが、その登記が抹消されない間に、債権者が右債権を譲渡し債務者が異議を留めずに承諾したばあい、すでに消滅した抵当権は復活するか。

Ａ抵当不動産の第三取得者・債権を代位弁済

Ｂ債権者・抵当権者

Ｃ債権譲受人

Ｄ債務者・抵当不動産所有


異議を留めない承諾と抵当権の復活
異議を留めない承諾と抵当権の復活(我妻)

1.債務者に対する関係

抵当権の復活を認める。

2.消滅後異議を留めない承諾までに出現した第三者

譲受人に対して抵当権の消滅を主張できる。

3.異議を留めない承諾後に出現した第三者

譲受人に対して抵当権の消滅を主張できない。


昭和４２年１０月２７日－異議を留めない承諾
異議を留めない承諾－S42･10･27

請負契約は、報酬の支払いと仕事の完成とが対価関係に立つ諾成、双務契約であって、請負人の有する報酬請求権はその仕事完成引渡と同時履行の関係に立ち、かつ仕事完成義務の不履行を事由とする請負契約の解除により消滅するものであるから、右報酬請求権が第三者に譲渡され対抗要件をそなえた後に請負人の仕事完成義務不履行が生じこれに基づき請負契約が解除された場合においても、右債権譲渡前すでに反対給付義務が発生している以上、債権譲渡時すでに契約解除を生ずるに至るべき原因が存在していたものというべきである。したがって、このような場合には、債務者は、右債権譲渡について異議を留めない承諾をすれば、右契約解除をもって報酬請求権の譲受人に対抗することができないが、しかし、債務者が異議を留めない承諾をしても、譲受人において右債権が未完成仕事部分に関する請負報酬請求権であることを知っていた場合には債務者は、譲受人に契約解除をもって対抗することができるものと解すべきである。けだし、民法４６８条１項本文が指名債権の譲渡につき債務者の異議を留めない承諾に抗弁喪失の効果をみとめているのは、債権譲受人の利益を保護し一般債権取引の安全を保障するため法律が付与した法律上の効果と解すべきであって、悪意の譲受人に対してはこのような保護を与えることを要しないというべきだからである。


▼４７８条関係の判例

 民法478条の類推適用と注意義務(S59･2･23)

 誤振込と預金債権(H8･4･26)

 指名債権の二重譲渡と民法478条(S61･4･11)

 キャッシュカード不正使用と銀行の免責(H5･7･19)


昭和５９年０２月２３日－民法４７８条の類推適用と注意義務の基準時
民法478条の類推適用と注意義務の判断基準時－S59･2･23

金融機関が、自行の記名式定期預金の預金名義人であると称する第三者から、その定期預金を担保とする金銭貸付の申込を受け、右定期預金についての預金通帳及び届出印と同一の印影の呈示を受けたため同人を右預金者本人と誤信してこれに応じ、右定期預金に担保権の設定を受けてその第三者に金銭を貸し付け、その後、担保権実行の趣旨で右貸付債権を受働債権として相殺をした場合には、少なくともその相殺の効力に関する限りは、これを実質的に定期預金の期限前解約による払戻と同視することができ、また、そうするのが相当であるから、右金融機関が、当該貸付等の契約締結にあたり、右第三者を預金者本人と認定するにつき、かかる場合に金融機関として負担すべき注意義務を尽くしたと認められるときには、民法４７８条の規定を類推適用し、右第三者に対する貸金債権と担保に供された定期預金債権との相殺をもって真実の預金者に対抗することができるものと解するのが相当である（なお、この場合、当該金融機関が相殺の意思表示をする時点においては右第三者が真実の預金者と同一人でないことを知っていたとしても、これによって上記結論に影響はない。）。


金融機関が相当の注意義務を尽くして真実の預金者と認定して貸付をし、その後貸付債権と預金債権を相殺した場合と民法478条の適用について。

1.弁済以外の行為(相殺)についても拡大して適用できるか。

2.準占有者に対する弁済が有効であるためには債務者が善意・無過失であることを要するが、善意無過失が必要なのはどの時点か。貸付の時か相殺の時か。


平成０８年０４月２６日－誤振込と預金債権
誤振込と預金債権－H8･4･26

振込依頼人から受取人の銀行の普通預金口座に振込みがあったときは、振込依頼人と受取人との間に振込みの原因となる法律関係が存在するか否かにかかわらず、受取人と銀行との間に振込金額相当の普通預金契約が成立し、受取人が銀行に対して右金額相当の普通預金債権を取得するものと解するのが相当である。けだし、前記普通預金規定には、振込みががあった場合にはこれを預金口座に受け入れるという趣旨の定めがあるだけで、受取人と銀行との間の普通預金契約の成否を振込依頼人と受取人との間の振込みの原因となる法律関係の有無に係らせていることをうかがわせる定めは置かれていないし、振込みは、銀行間及び銀行店舗間の送金手続を通して安全、安価、迅速に資金を移動する手段であって、多数かつ多額の資金移動を円滑に処理するため、その仲介に当たる銀行が各資金移動の原因となる法律関係の存否、内容等を関知することなくこれを遂行する仕組みが採られているからである。

　振込依頼人と受取人との間に振込みの原因となる法律関係が存在しないにかかわらず、振込みによって受取人が振込金額相当の預金債権を取得したときは、振込依頼人は、受取人に対し、右同額の不当利得返還請求権を有することがあるにとどまり、右預金債権の譲渡を妨げる権利を取得するわけではないから、受取人の債権者がした右預金債権に対する強制執行の不許を求めることはできないというべきである。


1.原因関係がなく誤って受取人の銀行口座に振り込みがあった場合、その受取人は預金債権を取得するか否か。

2.振込依頼人とその預金債権を差し押えた債権者との関係。


昭和６１年０４月１１日－指名債権の二重譲渡と民法４７８条
指名債権の二重譲渡と民法478条－S61･4･11

二重に譲渡された指名債権の債務者が、民法４６７条２項所定の対抗要件を具備した他の譲受人（以下「優先譲受人」という。）よりのちにこれを具備した譲受人（以下「劣後譲受人」といい、「譲受人」には、債権の譲受人と同一債権に対し仮差押命令及び差押・取立命令の執行をした者を含む。）に対してした弁済についても、同法４７８条の規定の適用がある。

　民法４６７条２項の規定は、指名債権の二重譲渡につき劣後譲受人は同項所定の対抗要件を先に具備した優先譲受人に対抗しえない旨を定めているのであるから、優先譲受人の債権譲受行為又はその対抗要件に瑕疵があるためその効力を生じない等の場合でない限り、優先譲受人が債権者となるべきものであって、債務者としても優先譲受人に対して弁済すべきであり、また、債務者が、右譲受人に対して弁済するときは、債務消滅に関する規定に基づきその効果を主張しうるものである。したがって、債務者において、劣後譲受人が真正の債権者であると信じてした弁済につき過失がなかったというためには、優先譲受人の債権譲受行為又は対抗要件に瑕疵があるためその効力を生じないと誤信してもやむを得ない事情があるなど劣後譲受人を真の債権者であると信ずるにつき相当な理由があることが必要である。


指名債権の２重譲渡のばあい、劣後譲受人を真の債権者であると誤信して弁済した場合、債権の準占有者に関する規定(478条)を適用できるか。


平成０５年０７月１９日－キャッシュカードの不正使用と銀行の免責
キャッシュカードの不正使用と銀行の免責－H5･7･19

銀行の設置した現金自動支払機を利用して預金者以外の者が預金の払戻しを受けたとしても、銀行が預金者に交付していた真正なキャッシュカードが使用され、正しい暗証番号が入力されていた場合には、銀行による暗証番号の管理が不十分であったなど特段の事情がない限り、銀行は、現金自動支払機によりキャッシュカードと暗証番号を確認して預金の払戻しをした場合には責任を負わない旨の免責約款により免責されるものと解するのが相当である。


▼４９３条関係の判例

 口頭の提供の要否(S32･6･5)


昭和３２年０６月０５日－口頭の提供の要否
口頭の提供の要否－S32･6･5

債務者が言語上の提供をしても、債権者が契約そのものの存在を否定する等弁済を受領しない意思が明確と認められる場合においては、債務者が形式的に弁済の準備をし且つその旨を通知することを必要とするがごときは全く無意義であって、法はかかる無意義を要求しているものと解することはできない。それ故、かかる場合には、債務者は言語上の提供をしないからといって、債務不履行の責に任ずるものということはできない。

　上告人は、前記３ヶ月分の賃料を損害金としてならば格別賃料としては予めこれが受領を拒絶しているものと認められるばかりでなく、第一審以来賃貸借契約の解除を主張し賃貸借契約そのものの存在を否定して弁済を受領しない意思が明確と認められるから、たとえ被上告人が賃料の弁済につき言語上の提供をしなくても、履行遅滞の責に任ずるものとすることはできない。


家賃のような継続的に弁済すべき債務について、家主が契約は消滅したとして受領を拒むように、債権者が弁済の受領を拒絶する意思が明確な場合であっても、なお口頭の提供(言語上の提供)は必要かどうか。


▼５０４条関係の判例

 共同抵当の一部放棄後の不動産の譲受人(H3･9･3)

 物上保証人に対する担保保存義務免除特約(H7･6･23)


平成０３年０９月０３日－共同抵当の一部放棄後の残余不動産の譲受人
共同抵当の一部放棄後の残余不動産の譲受人－H3･9･3

債務者所有の抵当不動産（以下「Ａ不動産」という。）と右債務者から所有権の移転を受けた第三取得者の抵当不動産（以下「Ｂ不動産」という。）とが共同抵当の関係にある場合において、債権者がＡ不動産に設定された抵当権を放棄するなど故意又は懈怠によりその担保を喪失又は減少したときは、右第三取得者はもとよりＢ不動産のその後の譲受人も債権者に対して民法５０４条に規定する免責の効果を主張することができるものと解するのが相当である。すなわち、民法５０４条は、債権者が担保保存義務に違反した場合に法定代位権者の責任が減少することを規定するものであるところ、抵当不動産の第三取得者は、債権者に対し、同人が抵当権をもって把握した右不動産の交換価値の限度において責任を負担するものにすぎないから、債権者が故意又は懈怠により担保を喪失又は滅失したときは、同条の規定により、右担保の喪失又は減少によって償還を受けることができなくなった金額の限度において抵当不動産によって負担すべき右責任の全部又は一部は当然に消滅するものである。そして、その後更に不動産が第三者に譲渡された場合においても、右責任消滅の効果は影響を受けるものではない。


債権者が共同抵当権の目的となっている不動産の１つを放棄した後、残余の不動産を譲り受けた者は、債権者に対して民法５０４条の免責を主張できるか。


平成０７年０６月２３日－物上保証人に対する担保保存義務免除特約
物上保証人に対する担保保存義務免除特約－H7･6･23

債務の保証人、物上保証人等、弁済をするについて正当な利益を有する者（以下「保証人等」という。）が、債権者との間で、あらかじめ民法５０４条に規定する債権者の担保保存義務を免除し、同条による面積の利益を放棄する旨を定める特約は、原則として有効であるが、債権者がこの特約の効力を主張することが信義則に反し、又は権利の濫用に当たるものとして許されない場合のあり得ることはいうまでもない。しかしながら、当該保証等の契約及び特約が締結された時の事情、その後の債権者と債務者との取引の経緯、債権者が担保を喪失し、又は減少させる行為をした時の状況等を総合して、債権者の右行為が、金融取引上の通念から見て合理性を有し、保証人等が特約の文言にかかわらず正当に有し、又は有し得べき代位の期待を奪うものとはいえないときは、他に特段の事情がない限り、債権者が右特約の効力を主張することは、信義則に反するものではなく、また、権利の濫用に当たるものでもないというべきである。

　債権者が担保を喪失し、又は減少させた後に、物上保証人として代位の正当な利益を有していた者から担保物件を譲り受けた者も、民法５０４条による免責の効果を主張することができるのが原則である。しかし、債権者と物上保証人との間に本件特約のような担保保存義務免除の特約があるため、債権者が担保を喪失し、又は減少させた時に、右特約の効力により民法５０４条による免責の効果が生じなかった場合は、担保物件の第三取得者への譲渡によって改めて免責の効果が生ずることはないから、第三取得者は、免責の効果が生じていない状態の担保負担がある物件を取得したことになり、債権者に対し、民法５０４条による免責の効果を主張することができないと解するのが相当である。


▼５１１条関係の判例

 差押と相殺(S45･6･24)


昭和４５年０６月２４日－差押と相殺
差押と相殺－S45･6･24

相殺の制度は、互いに同種の債権を有する当事者間において、相対立する債権債務を簡易な方法によって決済し、もって両者の債権関係を円滑かつ公平に処理することを目的とする合理的な制度であって、相殺権を行使する債権者の立場からすれば、債務者の資力が不十分な場合においても、自己の債権については確実かつ十分な弁済を受けたと同様な利益を受けることができる点において、受動債権につきあたかも担保権を有するにも似た地位が与えられるという機能を営むものである。相殺制度のこの目的および機能は、現在の経済社会において取引の助長にも役立つものであるから、この制度によって保護される当事者の地位は、できるかぎり尊重すべきものであって、当事者の一方の債権について差押が行われた場合においても、明文の根拠なくして、たやすくこれを否定すべきものではない。

　およそ、債権が差し押さえられた場合においては、差押を受けたものは、被差押債権の処分、ことにその取立をすることを禁止され、その結果として、第三債務者もまた、債務者に対して弁済することを禁止され、かつ債務者との間に債務の消滅またはその内容の変更を目的とする契約、すなわち、代物弁済、更改、相殺契約、債権額の減少、弁済期の延期等の約定などをすることが許されなくなるけれども、これは、債務者の権能が差押によって制限されることから生ずるいわば反射的効果にすぎないのであって、第三債務者としては、右制約に反しないかぎり、債務者に対するあらゆる抗弁をもって差押債権者に対抗することができるものと解すべきである。すなわち、差押は、債務者の行為に関係のない客観的事実または第三債務者のみの行為により、その債権が消滅しまたはその内容が変更されることを妨げる効力を有しないのであって、第三債務者がその一方的意思表示をもってする相殺権の行使も、相手方の自己に対する債権が差押を受けたという一事によって、当然に禁止されるべきいわれはないというべきである。

　もっとも、民法５１１条は、一方において、債権を差し押さえた債権者の利益をも考慮し、第三債務者が差押後に取得した債権による相殺は差押債権者に対抗しえない旨を規定している。しかしながら、同条の文言および前示相殺制度の本質に鑑みれば、同条は、第三債務者が債務者に対して有する債権をもって差押債権者に対し相殺をなしうることを当然の前提としたうえ、差押後に発生した債権または差押後に他から取得した債権を自働債権とする相殺のみを例外的に禁止することによって、その限度において、差押債権者と第三債務者の間の利益の調節を図ったものと解するのが相当である。したがつて、第三債務者は、その債権が差押後に取得されたものでないかぎり、自働債権および受働債権の弁済期の前後を問わず、相殺適状に達しさえすれば、差押後においても、これを自働債権として相殺をなしうるものと解すべきである。


▼５３３条関係の判例

 家屋明渡義務と敷金返還債務(S49･9･2)

 同時履行の抗弁権と履行意思(S41･3･22)


昭和４９年０９月０２日－家屋明渡債務と敷金返還債務
家屋明渡債務と敷金返還債務－S49･9･2

期間満了による家屋の賃貸借終了に伴う賃借人の家屋明渡債務と賃貸人の敷金返還債務が同時履行の関係にあるか否かについてみるに、賃貸借における敷金は、賃貸借の終了後明渡義務の履行までに生ずる賃料相当額の損害金債権その他賃貸借契約により賃貸人が賃借人に対して取得することのある一切の債権を担保するものであり、賃貸人は、賃貸借の終了後家屋の明渡がされた時においてそれまでに生じた右被担保債権を控除してなお残額がある場合に、その残額につき返還義務を負担するものと解すべきものである。そして、敷金契約は、このようにして賃貸人が賃借人に対して取得することのある債権を担保するために締結されるものであって、賃貸借契約に付随するものではあるが、賃貸借契約そのものではないから、賃貸借の終了に伴う賃借人の家屋明渡債務と賃貸人の敷金返還債務とは、一個の双務契約によって生じた対価的債務の関係にあるものとすることはできず、また、両債務の間には著しい価値の差が存しうることからしても、両債務を相対立させてその間に同時履行の関係を認めることは、必ずしも公平の原則に合致するものとはいいがたいのである。一般に家屋の賃貸借関係において、賃借人の保護が要請されるのは本来その利用関係についてであるが、当面の問題は賃貸借終了後の敷金関係に関することであるから、賃借人保護の要請を強調することは相当でなく、また、両債務間に同時履行の関係を肯定することは、右のように家屋の明渡までに賃貸人が取得することのある一切の債権を担保することを目的とする敷金の性質にも適合するとはいえないのである。

　このような観点からすると、賃貸人は、特別の約定のないかぎり、賃借人から家屋明渡を受けた後に前記の敷金残額を返還すれば足りるものと解すべく、したがって、家屋明渡債務と敷金返還債務とは同時履行の関係にたつものではないと解するのが相当であり、このことは、賃貸借の終了原因が解除(解約)による場合であっても異なるところはないと解すべきである。そして、このように賃借人の家屋明渡債務が賃貸人の敷金返還債務に対し先履行の関係に立つと解すべき場合にあっては、賃借人は賃貸人に対し敷金返還請求権をもって家屋につき留置権を取得する余地はないというべきである。


賃貸借契約終了に際し、賃借人の家屋明渡義務と賃貸人の敷金返還債務は同時履行の関係に立つか否か。


昭和４１年０３月２１日－同時履行の抗弁権
同時履行の抗弁権と履行の意思－S41･3･22

双務契約において、当事者の一方が自己の債務を履行しない意思が明確な場合には、相手方において自己の債務の弁済の提供をしなくても、右当事者の一方は自己の債務の不履行について履行遅滞の責を免れることをえないものと解するのが相当である。

　原審が確定したところによれば、Ｘは、Ｙより本件土地及び建物を、代金３００万円、所有権移転登記義務及び代金支払義務の履行期昭和３３年４月３０日の約だ買い受けたところ、Ｙは、昭和３３年４月３日、Ｘに債務不履行ありと主張し本件売買契約を解除する旨の意思表示をなし、右売買の目的物である本件建物を第三者に賃貸した、というのである。右事実関係のもとにおいては、Ｙにおいて自己の債務の履行をしないことが明確であるというべく、Ｘは、自己の債務の弁済の提供をすることなく、Ｙに対しその債務の不履行につき履行遅滞の責を問いうるものというべきである。


ＸはＹから宅地、建物を３００万円（手付金３０万円）で買い受けることにし、契約にはＹが所有権移転登記に必要な書類をＸに交付したときは、ＸはＹに内金１００万円を支払う旨の定めがあった。しかし、ＹはＸに債務不履行があったとして契約を解除し建物を訴外Ａに賃貸した。書類の交付と１００万円の支払は同時履行の関係にあるが、Ｘは自己の債務の提供をなさずにＹの債務不履行を理由に手付金の倍額６０万円の請求をすることができるか。


▼５３６条関係の判例

 代償請求権(S41･12･23)


▼５４１条関係の判例

 契約解除(H8･11･12)


平成０８年１１月１２日－契約解除
契約解除－H8･11･12

本件クラブにあっては、既に完成しているテニスコート等の外に、その主要な施設として、屋外プールとは異なり四季を通じて使用の可能である屋内温水プールを平成４年９月末ないしこれからそれほど遅れない相当な時期までに完成することが予定されていたことが明らかであり、これを利用し得ることが会員の重要な権利内容となっていたものというべきであるから、Ｙが右の時期までに屋内プールを完成してＸらの利用に供することは、本件会員権契約においては、単なる付随的義務ではなく、要素たる債務の一部であったといわなければならない。

　本件マンションの区分所有権を買い受けるときは必ず本件クラブに入会しなければならず、これを他に譲渡したときは本件クラブの会員たる地位を失うのであって、本件マンションの区分所有権の得喪と本件クラブの会員たる地位の得喪とは密接に関連付けられている。すなわち、Ｙは、両者がその帰属を異にすることを許容しておらず、本件マンションの区分所有権を買い受け、本件クラブに入会する者は、これを容認してＹとの間に契約を締結しているのである。

　同一当事者間の債権債務関係がその形式は甲契約及び乙契約といった２個以上の契約から成る場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、甲契約又は乙契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる場合には、甲契約上の債務の不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として甲契約と併せて乙契約をも解除することができる。

　これを本件について見ると、本件不動産は、屋内プールを含むスポーツ施設を利用することを主要な目的としたいわゆるリゾートマンションであり、前記の事実関係の下においては、Ｘらは、本件不動産をそのような目的を持つ物件として購入したものであることがうかがわれ、Ｙによる屋内プールの完成の遅延という本件会員権契約の要素たる債務の履行遅滞により、本件売買契約を締結した目的を達成することができなくなったものというべきであるから、本件売買契約においてその目的が表示されていたかどうかにかかわらず、右の履行遅滞を理由として民法５４１条により本件売買契約を解除することができるものと解するのが相当である。


リゾートマンションの区分所有権の売買契約とスポーツクラブの会員権契約が同時に締結されたが、売買契約書には本件マンションの区分所有権を買い受ける時は必ず本件スポーツクラブに入会しなければならず、区分所有権を他に譲渡した場合は本件スポーツクラブの会員たる地位を失うとされていた。会員権契約の内容をなす本件スポーツクラブの屋内プールの完成の遅延を理由として、マンションの区分所有権の売買契約を解除することができるかどうかが問題になったもの。２個の契約がなされた場合、一方の契約の債務不履行を理由として他方の契約を解除することができるかどうか。


▼５５０条関係の判例

 贈与の書面(S60･11･29)


昭和６０年１１月２９日－贈与の書面
贈与の書面－S60･11･29

民法５５０条が書面によらない贈与を取り消しうるものとした趣旨は、贈与者が軽率に贈与することを予防し、かつ、贈与の意思を明確にすることを期するためであるから、贈与が書面によってされたといえるためには、贈与の意思表示自体が書面によっていることを必要としないことはもちろん、書面が贈与の当事者間で作成されたこと、又は書面に無償の趣旨の文言が記載されていることも必要とせず、書面に贈与がされたことを確実に看取しうる程度の記載があれば足りるものと解すべきである。


贈与者が贈与の目的たる土地についていまだ前主から所有権移転登記を受けていないため、前主にあてて、右土地は受贈者に譲渡したから前主より受贈者に直接所有権移転登記するよう求めて出したた内容証明郵便は「書面」による贈与にあたるか。


書面による贈与の拡大例

1.贈与者から受贈者にあてた書面でなくてもよい。農地の贈与当事者から知事に提出された移転許可申請書。

2.支払不能となった銀行の取締役が大蔵省に提出した銀行債権のための私財提供書。


▼５５７条関係の判例

 民法５５７条１項の趣旨(S40･11･24)

 手付と履行の着手(H5･3･16)

 手付倍額償還と現実の提供(H6･3･22)


昭和４０年１１月２４日－民法５５７条１項の趣旨
民法５５７条１項の趣旨－S40･11･24

解約手附の交付があった場合には、特別の規定がなければ、当事者双方は、履行のあるまでは自由に契約を解除する権利を有していると解すべきである。然るに、当事者の一方が既に履行に着手したときは、その当事者は、履行の着手に必要な費用を支出しただけでなく、契約の履行に多くの期待を寄せていたわけであるから、若しかような段階において、相手方から契約が解除されたならば、履行に着手した当事者は不測の損害を蒙ることになる。従って、かような履行に着手した当事者が不測の損害を蒙ることを防止するため、特に民法５５７条１項の規定が設けられたものと解するのが相当である。

　同条項の立法趣旨を右のように解するときは、同条項は、履行に着手した当事者に対して解除権を行使することを禁止する趣旨と解すべく、従って、未だ履行に着手していない当事者に対しては自由に解除権を行使し得るものというべきである。このことは、解除権を行使する当事者が自ら履行に着手していた場合においても、同様である。すなわち、未だ履行に着手していない当事者は、契約を解除されても、自らは何ら履行に着手していないのであるから、これがため不測の損害を蒙るということはなく、仮に何らかの損害を蒙るとしても、損害賠償の予定を兼ねている解約手附を取得しまたはその倍額の償還を受けることにより、その損害は填補されるのであり、解約手附契約に基づく解除権の行使を甘受すべき立場にあるものである。他方、解除権を行使する当事者は、たとえ履行に着手していても、自らその着手に要した費用を犠牲にし、更に手附を放棄し又はその倍額を償還しても、なおあえて契約を解除したいというのであり、それは元来有している解除権を行使するものにほかならないばかりでなく、これがため相手方には何らの損害をも与えないのであるから、右５５７条１項の立法趣旨に徴しても、かような場合に、解除権の行使を禁止すべき理由はなく、また、自ら履行に着手したからといって、これをもって、自己の解除権を放棄したものと擬制すべき法的根拠もない。


当事者の一方が自ら履行に着手していても、相手方が履行に着手していない限り、５５７条１項に基づいて契約を解除できるか否か。


平成０５年０３月１６日－手付と履行の着手
手付と履行の着手－H5･3･16

解約手付が交付された場合において、債務者が履行期前に債務の履行のためにした行為が、民法５５７条１項にいう「履行の着手」に当たるか否かについては、当該行為の態様、債務の内容、履行期が定められた趣旨・目的等諸般の事情を総合勘案して決すべきである。そして、「債務の履行期の約定がある場合であっても、当事者が、債務の履行期前には履行に着手しない旨合意している場合等格別の事情のない限り、ただちに、右履行期前には民法５５７条１項にいう履行の着手は生じ得ないと解すべきものではない」こと判例であるが、履行の着手の有無を判定する際には、履行期が定められた趣旨・目的及びこれとの関連で債務者が履行期前に行った行為の時期等もまた、右事情の重要な要素として考慮されるべきである。

　およそ金銭の支払債務の履行につき、その「着手」ありといい得るためには、常に金銭の現実の提供又はこれに準ずる行為を必要とするものではなく、すでに履行期の到来した事案において、買主（債務者）が代金支払の用意をした上、売主（債権者）に対し反対債務の履行を催告したことをもって、買主の金銭支払債務につき「履行の着手」ありといい得る場合のあることは否定できないとしても、他面、約定の履行期前において、他に特段の事情がないにもかかわらず、単に支払の用意ありとして口頭の提供をし相手方の反対債務の履行の催告をするのみで、金銭支払債務の「履行の着手」ありとするのは、履行行為としての客観性に欠けるものというほかない。


土地の売買において、買主が履行期前に、土地の測量をし、その費用を負担し、売主に対して口頭の提供による履行の催告を行った場合、民法５５７条１項にいう「履行の着手」にあたるかどうか。


平成０６年０３月２２日－手付倍額償還と現実の提供
手付倍額償還と現実の提供－H6･3･22

民法５５７条１項により売主が手付けの倍額を償還して契約の解除をするためには、手付けの「倍額を償還して」とする同条項の文言からしても、また、買主が同条項によって手付けを放棄して契約を解除する場合との均衡からしても、単に口頭により手付けの倍額を償還する旨を告げその受領を催告するのみでは足りず、買主に現実の提供をすることを要するものというべきである。


手付けの倍額を償還して売買契約を解除する場合、手付けの倍額の現実の提供を要するかどうか。


▼５６０条関係の判例

 他人の権利の売主の相続(S49･9･4)


昭和４９年０９月０４日－他人の権利の売主の相続
他人の権利の売主の相続－S49･9･4

他人の権利を目的とする売買契約においては、売主はその権利を取得して買主に移転する義務を負い、売主がこの義務を履行することができない場合には、買主は売買契約を解除することができ、買主が善意のときはさらに損害の賠償をも請求することができる。他方、売買の目的とされた権利の権利者は、その権利を売主に移転することを承諾するか否かの自由を有しているのである。

　他人の権利の売主が死亡し、その権利者において売主を相続した場合には、権利者は相続により売主の売買契約上の義務ないし地位を相続するが、そのために権利者自身が売買契約を締結したことになるものではないことはもちろん、これによって売買の目的とされた権利が当然に買主に移転するものと解すべき根拠もない。また、権利者は、その権利により、相続人として承継した売主の履行義務を直ちに履行することができるが、他面において、権利者としてその権利の移転につき諾否の自由を保有しているのであって、それが相続による売主の義務の承継という偶然の事由によって左右されるべき理由はなく、また権利者がその権利の移転を拒否したからといって買主が不測の不利益を受けるというわけではない。それゆえ、権利者は、相続によって売主の義務ないし地位を承継しても、相続前と同様その権利の移転につき諾否の自由を保有し、信義則に反すると認められるような特別の事情のないかぎり、右売買契約上の売主としての履行義務を拒否することができるものと解するのが相当である。


権利者が他人の権利の処分者(売主)を相続した場合、相続人たる権利者は依然自己の所有権の移転についての諾否の自由をもち自己固有の地位において履行を拒否できるのか、それとも被相続人の権利義務を承継し履行の責に任じなければならないのか。


▼５６５条関係の判例

 数量指示売買と損害賠償(S57･1･21)

 民法５６４条の期間の起算点(S48･7･12)


昭和５７年０１月２１日－数量指示売買と損害賠償
数量指示売買と損害賠償－S57･1･21

土地の売買契約において、売買の対象である土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてされたにとどまり売買契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものではないときは、売主は、当該土地が表示どおりの面積を有したとすれば買主が得たであろう利益について、その損害を賠償すべき責を負わないものと解するのが相当である。

　しかるところ、原審の適法に確定したところによれば、本件の各土地の売買において売主であるＡの代理人が目的土地の面積を表示し、かつ、この面積を基礎として代金額を定めたというのであるが、さらに進んで右の面積表示が前記の特段の意味を有するものであったことについては、Ｂらはなんら主張、立証していない。そうすると、不足する面積の土地について売買が履行されたとすればＢらが得たであろう利益として、右土地の値上がりによる利益についての損害賠償を求めるＢらの請求を理由がないものとした原審の判断は、結局正当として肯認することができ、原判決に所論の違法はない。


数量指示売買にあたるとされた場合に数量不足の担保責任として、売主はいかなる範囲で損害賠償義務を負うか。


昭和４８年０７月１２日－民法５６４条の期間の起算点
民法５６４条の期間の起算点－S48･7･12

民法５６５条によって準用される同法５６４条所定の除斥期間は、買主が善意のときは、同人が売買の目的物の数量不足を知った時から起算されるが、買主が数量不足についてはすでに知っているものの、その責に帰すべきでない事由により売主の誰であるかを知りえなかったときは、買主が売主を知った時から起算すべきであると解するを相当とする。


▼５６６条関係の判例

 民法５６６条の期間１年の性質(H4･10･20)

 借地権付建物の強制競売(H8･1･26)


平成０４年１０月２０日－民法５６６条の期間制限の性質
民法５６６条の期間制限の性質－H4･10･20

商法５２６条は、商人間の売買における目的物に瑕疵又は数量不足がある場合に、買主が売主に対して損害賠償請求権等の権利を行使するための前提要件を規定したにとどまり、同条所定の義務を履行することにより買主が行使し得る権利の内容及びその消長については、民法の一般原則の定めるところによるべきである。したがって、右の損害賠償請求権は、民法５７０条、５６６条３項により、買主が瑕疵又は数量不足を発見した時から１年の経過により消滅すると解すべきであり、このことは、商法５２６条の規定による右要件が充足されたこととは関わりがない。そして、この１年の期間制限は、除斥期間を規定したものと解すべきであり、また、右各法条の文言に照らすと、この損害賠償請求権を保存するには、後記のように、売主の担保責任を問う意思を裁判外で明確に告げることをもって足り、裁判上の権利行使をするまでの必要はないと解するのが相当である。

　１年の期間経過をもって、直ちに損害賠償請求権が消滅したものということはできないが、右損害賠償請求権を保存するには、少なくとも、売主に対し、具体的に瑕疵の内容とそれに基づく損害賠償請求をする旨を表明し、請求する損害額の算定の根拠を示すなどして、売主の担保責任を問う意思を明確に告げる必要がある。


民法５６６条３項にいう１年の期間は時効期間か除斥期間か。その損害賠償請求権の保存の方法はどのようにするか。


平成０８年０１月２６日－借地権付建物の強制競売と借地権の不存在
借地権付建物の強制競売と借地権の不存在－H8･1･26

建物に対する強制競売の手続において、建物のために借地権が存在することを前提として建物の評価及び最低売却価額の決定がされ、売却が実施されたことが明らかであるにもかかわらず、実際には建物の買受人が代金を納付した時点において借地権が存在しなかった場合、買受人は、そのために建物買受けの目的を達することができず、かつ、債務者が無資力であるときは、民法５６８条１項、２項及び５６６条１項、２項の類推適用により、強制競売による建物の売買契約を解除した上、売却代金の配当を受けた債務者に対し、その代金の返還を請求することができるものと解するのが相当である。


借地権付きの建物として強制競売されたが、実際には借地権が存在しなかった場合、買受人の救済はどうなるか。


▼５７０条関係の判例

 不特定物と瑕疵担保(S36･12･15)

 瑕疵担保責任と錯誤(T10･12･15)

 土地賃借権の瑕疵(H3･4･2)


昭和３６年１２月１５日－不特定物と瑕疵担保
不特定物と瑕疵担保－S36･12･15

不特定物を給付の目的とする債権において給付せられたものに隠れた瑕疵ががあった場合には、債権者が一旦これを受領したからといって、それ以後債権者が右の瑕疵を発見し、既になされた給付が債務の本旨に従わぬ不完全なものであると主張して改めて債務の本旨に従う完全な給付を請求することができなくなるわけのものではない。

　債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情が存すれば格別、しからざる限り、債権者は受領後もなお、取り替えないし追完の方法による完全な給付の請求をなす権利を有し、従ってまた、その不完全な給付が債務者の責に帰すべき事由に基づくときは、債務不履行の一場合として、損害賠償請求権および契約解除権をも有するものと解すべきである。


不特定物について瑕疵担保責任の規定が適用されるか。


法定責任説、契約責任説のいずれにもよらない折衷的な考え方の根拠は、

1.民法570条には特定物に限るという文言はないから不特定物にも適用は可能。

2.不特定物売買においても、売主・買主の契約によって給付すべき物を定めることは有効であり、その時から特定物売買と同様に扱うことが可能である。その合意がなくても買主が目的物を受領した時を標準として、特定物売買の規定(瑕疵担保責任)を適用することが可能である。

3.債務不履行責任だけ問いうるとすると買主は代物請求が可能となる。その存続期間は１０年間であり売主に不利であるから、瑕疵担保の適用も認める。


大正１０年１２月１５日－瑕疵担保責任と錯誤
瑕疵担保責任と錯誤－T10･12･15

売買の目的物に品質上の瑕疵ありて為めに意思表示の錯誤を生じたる場合といえども、当事者が特に一定の品質を具有するを以って重要なるものとし意思を表示したるに、その品質に瑕疵あり若しくは之を欠缺するが為め契約を為したる目的を達すること能わざるときは、法律行為の要素に錯誤あるものにして民法第９５条により無効なりとす。之に反して当事者が一定の品質を具有することを重要なるものとして意思を表示せず、しかも売買の目的物に品質上の瑕疵あるが為め契約を為したる目的を達すること能わざるときは、同法第５７０条、第５６６条により買主は解除権を有するに過ぎずして、同条は売買の目的物の品質に関する錯誤につき前示第９５条と相容れざるものに非ず。


平成０３年０４月０２日－土地賃借権の瑕疵
土地賃借権の瑕疵－H3･4･2

建物とその敷地の賃借権とが売買の目的とされた場合において、右敷地についてその賃借人において修繕義務を負担すべき欠陥が右売買契約当時に存したことがその後に判明したとしても、右売買の目的物に隠れた瑕疵があるということはできない。けだし、右の場合において、建物と共に売買の目的とされたものは、建物の敷地そのものではなく、その賃借権であるところ、敷地の面積の不足、敷地に関する法的規制又は賃貸借契約における使用方法の制限等の客観的事由によって賃借権が制約を受けて売買の目的を達することができないときは、建物と共に売買の目的とされた賃借権に瑕疵があると解する余地があるとしても、賃貸人の修繕義務の履行により補完されるべく敷地の欠陥については、賃貸人にその修繕を請求すべきものであって、右敷地の欠陥をもって賃貸人に対する債権としての賃借権の欠陥ということはできないから、買主が、売買によって取得した賃借人たる地位に基づいて、賃貸人に対して、右修繕義務の履行を請求し、あるいは賃借権の目的物に隠れた瑕疵があるとして瑕疵担保責任を追求することは格別、売買の目的物に瑕疵があるということはできないのである。なお、右の理は、債権の売買において、債務の履行を最終的に担保する債務者の資力の欠如が債権の瑕疵に当たらず、売主が当然に債務の履行について担保責任を負担するものではないこと（民法５６９条）との対比からしても、明らかである。

　これを本件についてみるのに、前記事実関係によれば、本件土地には、本件擁壁の構造的欠陥により賃貸借契約上当然に予定された建物敷地としての性能を有しないという点において、賃貸借の目的物に隠れた瑕疵があったとすることは格別（民法５５９条，５７０条）、売買の目的物に瑕疵があったものということはできない。


建物を土地賃借権付で買い受けたところ、土地に欠陥(賃借権の目的物に瑕疵)があった場合、これを売買契約の目的物に瑕疵があるとして、売主(前賃借人)に対し民法５７０条、５６６条１項によって売買契約を解除できるか。


賃借権は権利である。権利自体の瑕疵のみが賃借権の瑕疵に該当する。賃借権の瑕疵とは面積の不足、敷地に関する法的規制、賃貸借契約における使用方法の制限などの客観的事情によって、賃借権が制限を受けて、売買の目的を達することができないことをいう。土地賃借権の売買においては、目的物自体の物理的瑕疵は賃借権の瑕疵とはいえない。したがって、売買の目的物(賃借権)に瑕疵があるとはいえず、売主に瑕疵担保責任を問うことはできない。

買主の保護は、売主との間ではなく、買主が直接に賃貸人に責任を追及することになる。賃貸人との間の修繕義務ないしは瑕疵担保責任の問題として解決する。

1.買主が売買によって取得した賃借人たる地位に基づいて、賃貸人に対して修繕義務の履行を請求する。

2.賃借権の目的物に瑕疵があるとして瑕疵担保責任を追及する。


＜批判＞

瑕疵担保責任は、瑕疵なきものとして定められた対価と、瑕疵ある権利ないし物の客観的価値の相違を調整する制度である。「瑕疵」概念はこの観点から考えるべきである。

賃借権の経済的価値は目的物の利用によって生ずる。目的物の性状と無関係に経済的価値を有するものではない。したがって、賃借権売買の対価は目的物の性状に左右される。土地賃借権の瑕疵に、目的物自体の物理的瑕疵を含めないのは瑕疵のとらえかたが狭い。

★この説では、買主が売主に責任を追及し、つぎに売主が賃貸人に責任を追及することになる。

この考え方でいっても、常に瑕疵担保責任が問えるとは限らない。隠れたる瑕疵は、通常の注意では気づかない程度のもの。しかも、瑕疵によつて対価との均衡がくずれている場合でなければならない。本件では、当該瑕疵は修繕によって修補できるもので、目的物の価格を大きく下げるものではなかった。まして、契約の目的を達しえないとして解除の対象となるものでもなかった。

しかし、いずれにしても、この瑕疵による損害を最終的に負担すべき者は土地所有者である賃貸人である。修繕義務の履行請求による解決で決着をつけることになる。本件では、建物が倒壊する危険があったので取り壊しているので、買主が賃貸人に対し、修繕義務の不履行を理由に土地賃貸借契約を解除し、損害賠償の請求をするのが妥当な処理か。


▼６０１条関係の判例

 賃貸借契約の解除と催告(S27･4･25)

 家屋明渡義務と敷金返還債務(S49･9･2)

 土地賃借権の移転と敷金の承継(S53･12･22)

 増改築禁止特約の効力(S41･4･21)


昭和２７年０４月２５日－賃貸借契約の解除と催告
賃貸借契約の解除と催告－S27･4･25

およそ、賃貸借は、当事者相互の信頼関係を基礎とする継続的契約であるから、賃貸借の継続中に、当事者の一方に、その信頼関係を裏切って、賃貸借関係の継続を著しく困難ならしめるような不信行為のあった場合には、相手方は、賃貸借を将来に向かって解除することができるものと解しなければならない。そうして、この場合には民法５４１条所定の催告は、これを必要としないものと解すべきである。


昭和５３年１２月２２日－土地賃借権の移転と敷金の承継
土地賃借権の移転と敷金の承継－S53･12･22

土地賃貸借における敷金契約は、賃借人又は第三者が賃貸人に交付した敷金をもって、賃料債務、賃貸借終了後土地明渡義務履行までに生ずる賃料額相当の損害金債務、その他賃貸借契約により賃借人が賃貸人に対して負担することとなる一切の債務を担保することを目的とするものであって、賃貸借に従たる契約ではあるが、賃貸借とは別個の契約である。

　そして、賃借権が旧賃借人から新賃借人に移転され賃貸人がこれを承諾したことにより旧賃借人が賃貸借関係から離脱した場合においては、敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもって新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情のない限り、右敷金をもって将来新賃借人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となって相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は新賃借人に承継されるものではないと解すべきである。

　なお、右のように敷金交付者が敷金をもって新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は敷金返還請求権を譲渡したときであっても、それより以前に敷金返還請求権が国税の徴収のため国税徴収法に基づいてすでに差し押えられている場合には、右合意又は譲渡の効力をもって右差押をした国に対抗することはできない。


借地権が譲渡されると敷金関係も当然に承継されるか否か。


昭和４１年０４月２１日－増改築禁止特約の効力
増改築禁止特約の効力－S41･4･21

建物所有を目的とする土地の賃貸借契約中に、賃借人が賃貸人の承諾をえないで賃借地内の建物を増改築するときは、賃貸人は催告を要しないで、賃貸借契約を解除することができる旨の特約があるにもかかわらず、賃借人が賃貸人の承諾を得ないで増改築をした場合において、増改築が借地人の土地の通常の利用上相当であり、土地賃貸人に著しい影響を及ぼさないため、賃貸人に対する信頼関係を破壊するおそれがあると認めるに足りないときは、賃貸人が前記特約に基づき解除権を行使することは、信義誠実の原則上、許されない。


建物所有目的の土地賃貸借契約において、増改築または大修繕には賃貸人の承諾を要するとの増改築禁止特約違反を理由として賃貸借契約の解除ができるかどうか。


▼６１２条関係の判例

 無断転貸と解除(S28･9･25)

 営業形態の変更と賃借権の譲渡(H8･10･14)


昭和２８年０９月２５日－無断転貸と解除
無断転貸と解除－S28･9･25

元来民法６１２条は、賃貸借が当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であることにかんがみ、賃借人は賃貸人の承諾がなければ第三者に賃借権を譲渡し又は転貸することを得ないものとすると同時に、賃借人がもし賃貸人の承諾なくして第三者をして賃借物の使用収益をなさしめたときは、賃貸借関係を継続するに堪えない背信的所為があったものとして、賃貸人において一方的に賃貸借契約を終止せしめ得ることを規定したものと解すべきである。

　したがって、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者をして賃借物の使用収益をなさしめた場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しないものと解するのを相当とする。


▼関連事項

特段の事情の立証責任

解除できない無断譲渡の関係


特段の事情の立証責任

無断転貸が賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情の存在は、賃借人が主張・立証しなければならない。

S41-1-27


解除できない無断譲渡の関係

賃借権の無断譲渡が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情があるために、賃貸人が賃貸借を解除できない場合、譲受人のみが賃借人となり、譲渡人は賃貸借契約から離脱し、特段の意志表示がない限り、賃貸人に対して契約上の債務を負わない。

S45-12-11


平成０８年１０月１４日－営業形態の変更と賃借権の譲渡
営業形態の変更と賃借権の譲渡－H8･10･14

賃借人が法人である場合において、右法人の構成員や機関に変動が生じても、法人格の同一性が失われるものではないから、賃借権の譲渡には当たらない。

　特定の個人が経営の実験を握り、社員や役員が右個人及びその家族、知人等によって占められているような小規模で閉鎖的な有限会社が賃借人である場合についても基本的に変わるところはないのであり、右のような小規模で閉鎖的な有限会社において、持分の譲渡及び役員の交代により実質的な経営者が交代しても、民法６１２条にいう賃借権の譲渡には当たらない。


小規模で閉鎖的な有限会社において経営者の交代が会った場合、賃借権の譲渡があったといえるかどうか。


背信行為でない譲渡・転貸

1.営業形態の変更による譲渡・転貸

2.親族またはそれに準ずる者への譲渡・転貸

3.営利性が希薄な譲渡･転貸

4.転貸が一時的で義務違反が軽度な場合


▼６３２条関係の判例

 請負契約における所有権の帰属(H5･10･19)


平成０５年１０月１９日－請負契約における所有権の帰属
請負契約における所有権の帰属－H5･10･19

建物建築工事請負契約において、注文者と元請負人との間に、契約が中途で解除された際の出来形部分の所有権は注文者に帰属する旨の約定がある場合に、当該契約が中途で解除されたときは、元請負人から一括して当該工事請け負った下請負人が自ら材料を提供して出来形部分を築造したとしても、注文者と下請負人との間に格別の合意があるなど特段の事情のない限り、当該出来形部分の所有権は注文者に帰属すると解するのが相当である。けだし、建物建築工事を元請負人から一括下請負の形で請け負う下請契約は、その性質上元請負契約の存在及び内容を前提とし、元請負人の債務を履行することを目的とするものであるから、下請負人は、注文者との関係では、元請負人のいわば履行補助者的立場に立つものにすぎず、注文者のためにする建物建築工事に関して、元請負人と異なる権利関係を主張し得る立場にないからである。


下請負人が自己の材料で注文者の敷地上に建物を建築した場合、自分が建物の所有権者であると主張できるか。


▼６５１条関係の判例

 受任者の利益のための委任の解除(S56･1･19)


昭和５６年０１月１９日－受任者の利益のための委任の解除
受任者の利益のための委任の解除－S56･1･19

本件管理契約は、委任契約の範ちゅうに属するものと解すべきところ、本件管理契約の如く単に委任者の利益のみならず受任者の利益のためにも委任がなされた場合であっても、委任契約が当事者間の信頼関係を基礎とする契約であることに徴すれば、受任者が著しく不誠実な行動に出る等やむをえない事由があるときは、委任者において委任契約を解除することができるものと解すべきことはもちろんであるが、さらに、かかるやむをえない事由がない場合であっても、委任者が委任契約の解除権自体を放棄したものとは解されない事情があるときは、該委任契約が受任者の利益のためにもなされていることを理由として、委任者の意思に反して事務処理を継続させることは、委任者の利益を阻害し委任契約の本旨に反することになるから、委任者は、民法６５１条に則り委任契約を解除することができ、ただ、受任者がこれによって不利益を受けるときは、委任者から損害の賠償を受けることによって、その不利益を填補されれば足りるものと解するのが相当である。


受任者の利益のためにも締結された委任契約であっても、委任者の側からいつでもその契約を解除することができるかどうか。


本件管理契約

建物の所有者と不動産管理会社に建物の管理契約。不動産管理会社は賃料徴収、公租公課のの支払、修理などを無償で引受け、保証金の保管をと利息を支払う義務を負うが、その保証金は自己の事業資金として自由に利用できるという内容。


▼６５７条関係の判例

 小切手の振込と預金の成立(S46･7･1)


昭和４６年０７月０１日－小切手の振込と預金の成立
小切手の振込と預金の成立－S46･7･1

他行小切手による当座預金への入金はも当該小切手の取立委任と、その取立を停止条件とする当座預金契約であるから、受入金融機関は、特別の約定がないかぎり、他行小切手の取立完了前においては、当該小切手の金額に見合う当座支払の義務を負わないものと解すべきであり、したがって、右２月１７日におけるＡの当座預金の残高のうち、現金で入金されていた金額だけでは、正午現在では勿論、正午以後においても、本件手形を決済するには不足の状態にあったものといわざるをえない。


Ａは金額１４６５５０円、支払期日２月１７日、Ｂ銀行を支払場所とする約束手形を振出した。２月１７日のＡの当座預金残高は１６０６６１円で、現金による入金は１３９７４１円。残り２０９２０円は他行を支払場所とする小切手による入金であったが、取立は完了していなかった。他行小切手でも入金があったときに預金は成立し、したがって支払資金もあったといえるかどうか。


■事務管理・不当利得・不法行為


▼６９７条関係の判例

 事務管理の効果(S36･11･30)


昭和３６年１１月３０日－事務管理の効果
事務管理の効果－S36･11･30

事務管理は、事務管理者と本人との間の法律関係を謂うのであって、管理者が第三者となした法律行為の効果が本人に及ぶ関係は事務管理関係の問題ではない。従って、事務管理者が本人の名で第三者との間に法律行為をしても、その効果は、当然には本人に及ぶ筋合のものではなく、そのような効果の発生するためには、代理その他別個の法律関係が伴うことを必要とするものである。


▼７０３条関係の判例

 転用物訴権の成立の可否(H7･9･19)

 遺産家屋への同居の相続人の居住と不当利得(H8･12･17)

 その他の判例


平成０７年０９月１９日－転用物訴権の成立の可否
転用物訴権の成立の可否－H7･9･19

Ａが建物賃借人Ｂとの間の請負契約に基づき右建物の修繕工事をしたところ、その後Ｂが無資力になったため、ＡのＢに対する請負代金債権の全部又は一部が無価値である場合において、右建物の所有権者Ｃが法律上の原因なくして右修繕工事に要した財産及び労務の提供に相当する利益を受けたということができるのは、ＣとＢとの間の賃貸借契約を全体としてみて、Ｃが対価関係なしに右利益を受けたときに限られるものと解するのが相当である。けだし、ＣがＢとの間の賃貸借契約において何らかの形で右利益に相応する出捐ないし負担をしたときは、Ｃの受けた右利益は法律上の原因に基づくものというべきであり、ＡがＣに対して右利益につき不当利得としてその返還を請求することができるとするのは、Ｃに二重の負担を強いる結果となるからである。


建物賃借人から建物の修理を請け負った業者が、賃借人からの請負代金の回収が不能になった場合、建物所有者に対して不当利得返還請求ができるかどうか。


▼転用物訴権否定論

契約は契約の相手方との間で処理すべきである。修理代金が回収不能になっても、そのリスクは自ら引き受けるべきである。


平成０８年１２月１７日－遺産家屋への同居の相続人の居住と不当利得
遺産家屋への同居の相続人の居住と不当利得－H8･12･17

共同相続人の１人が相続開始前から被相続人の許諾を得て遺産である建物において被相続人と同居してきたときは、特段の事情のない限り、被相続人と右同居の相続人との間において、被相続人が死亡し相続が開始した後も、遺産分割により右建物の所有関係が最終的に確定するまでの間は、引き続き右同居の相続人にこれを無償で使用させる旨の合意があったものと推認されるのであって、被相続人が死亡した場合は、この時から少なくとも遺産分割終了するまでの間は、被相続人の地位を承継した他の相続人等が貸主となり、右同居の相続人を借主とする右建物の使用貸借契約関係が存続することになるものというべきである。けだし、建物が右同居の相続人の居住の場であり、同人の居住が被相続人の許諾に基づくものであったことからすると、遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権原を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが、被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致するといえるからである。


被相続人と同居していた相続人が、被相続人の死亡後も遺産中の家屋に居住することは、他の相続人に対して不当利得になるかどうか。


▼７０８条関係の判例

 所有物返還請求と民法７０８条(S45･10･21)

 既登記不動産と民法７０８条(S46･10･28)

 その他の判例


昭和４５年１０月２１日－所有物返還請求と民法７０８条
所有物返還請求と民法７０８条－S45･10･21

原判決によれば、原審は、Ａは、別紙目録記載の建物（以下、本件建物という。）を新築してその所有権を取得した後、昭和２９年８月これをＢに贈与し、当時未登記であった右建物を同人に引き渡したが、右贈与は、Ａがその妾であるＢとの間に原判決判示のような不倫の関係を継続する目的でＢに住居を与えその希望する理髪業を営ませるために行ったもので、ＢもＡのかような意図を察知しながらその贈与を受けたものであるとの事実を認定し、右贈与は公の秩序または善良の風俗に反するものとして無効であり、また、Ａが、右贈与の履行行為として、本件建物をＢに引き渡したことは、いわゆる不法原因給付に当たると判断しているのである。原審の右事実認定は、原判決の挙示する証拠関係に照らし、首肯できないものではなく、原審の認定した右事実関係のもとにおいては、右贈与は公序良俗に反し無効であり、また、右建物の引渡しは不法の原因に基づくものというのを相当とするのみならず、本件贈与の目的である建物は未登記のものであって、その引渡しにより贈与者の債務は履行を完了したものと解されるから、右引渡しが民法７０８条本文にいわゆる給付に当たる旨の原審の前示判断も、正当として是認することができる。

　そして、右のように、本件建物を目的としてなされたＡＢ間の右贈与が公序良俗に反し無効である場合には、本件建物の所有権は、右贈与によってＢに移転しないものと解すべきである。いわゆる物権行為の相対的無因性を前提とする所論は、独自の見解であって、採用することができない。

　しかしながら、前述のように右贈与が無効であり、したがって、右贈与による所有権の移転は認められない場合であっても、Ａがした該贈与に基づく履行行為が民法７０８条本文にいわゆる不法原因給付に当たるときは、本件建物の所有権はＢに帰属するにいたったものと解するのが相当である。けだし、同条は、みずから反社会的な行為をした者に対しては、その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨を規定したものと認められるから、給付者は、不当利得に基づく返還請求をすることが許されないばかりでなく、目的物の所有権が自己にあることを理由として、給付した物の返還を請求することも許されない筋合であるというべきである。かように、贈与者において給付した物の返還を請求できなくなったときは、その反射的効果として、目的物の所有権は贈与者の手を離れて受贈者に帰属するにいたったものと解するのが、最も事柄の実質に適合し、かつ、法律関係を明確ならしめる所以と考えられるからである。

　ところで、原判決によれば、Ａは、本件建物について昭和３１年１１月１０日付で同人名義の所有権保存登記を経由したのであるが、右登記は、Ａが本件建物の所有権を有しないにもかかわらず、Ｂらに対する右建物の明渡請求訴訟を自己に有利に導くために経由したもので、もともと実体関係に符合しない無効な登記といわなければならず、本件においては他にこれを有効と解すべき事情はない。そして、前述のように、不法原因給付の効果として本件未登記建物の所有権がＢに帰属したことが認められる以上、ＢがＡに対しその所有権に基づいて右所有権保存登記の抹消登記手続を求めることは、不動産物権に関する法制の建前からいって許されるものと解すべきであってこれを拒否すべき理由は何ら存しない。そうとすれば、本件不動産の権利関係を実体に符合させるために、Ｂが右保存登記の抹消を得たうえ、改めて自己の名で保存登記手続をすることに代え、Ａに対し所有権移転登記手続を求める本件反訴請求は、正当として認容すべきものである。


1.未登記建物の所有者がこれを妾に贈与し引渡しを終えた場合、民法７０８条の「給付」があったといえるか。

2.贈与者は所有権に基づいて返還請求することができるか。

3.引渡し後に贈与者が保存登記をした場合、受贈者はその抹消を請求できるか。


▼関連事項

 既登記不動産の場合(S46･10･28)


昭和４６年１０月２８日－既登記不動産と民法７０８条
既登記不動産と民法７０８条－S46･10･28

本件贈与は、民法７０８条にいう不法の原因に基づくものであるというべきである。しかし、原判決によれば、本件建物は既登記のものであったことが窺われるのであるが、本件においては、右贈与契約当時、ＡはＢから本件建物の引渡を受けたことを認めうるにとどまり、Ｂは、その後、本件建物の所有権を取得し、かつ、自己のためその所有権移転を経由しながらＡのための所有権移転登記手続は履行しなかったというのであるから、これをもって民法７０８条にいう給付があったと解するのは相当でないというべきである。贈与が有効な場合、特段の事情のないかぎり、所有権の移転のために登記を減ることを要しないことは、所論のとおりであるが、本件のような既登記の建物にあっては、その占有の移転のみでは足りず、所有権移転登記手続が履践されていることをも要するものと解するのが妥当と認められるからである。


未登記建物の所有者がこれを妾に贈与し引渡しを終えれば、民法７０８条の「給付」があったといえるとしても、建物が既登記のものであった場合にも「給付」があったといえるか。


▼関連事項

 未登記不動産の場合(S45･10･21)


▼７０９条関係の判例

 事故と自殺の因果関係(H5･9･9)

 生命侵害による損害賠償請求権の相続(T15･2･16)

 慰謝料請求権の相続(S42･11･1)

 逸失利益の算定(H8･4･25)

 後遺症と示談(S43･3･15)

 婚姻関係破綻後の不倫(H8･3･26)

 婚姻関係破綻前の不倫(S54･3･30)

 請求権の競合(S38･11･5)

 その他の判例


平成０５年０９月０９日－事故と自殺の因果関係
事故と自殺の因果関係－H5･9･9

本件事故によりＡが被った傷害は、身体に重大な器質的障害を伴う後遺症を残すようなものではなかったというものの、本件事故の態様がＡに大きな精神的衝撃を与え、しかもその衝撃が長い年月にわたって残るようなものであったこと、その後の補償交渉が円滑に進行しなかったことなどが原因となって、Ａが災害神経症状態に陥り、更にその状態から抜け出せないままうつ病になり、その改善をみないまま自殺に至ったこと、自らに責任のない事故で傷害をうけた場合には災害神経症状態を経てうつ病に発展しやすく、うつ病に罹患した者の自殺率は全人口の自殺率と比較してはるかに高いなど原審の適法に確定した事実関係を総合すると、本件事故とＡの自殺との間に相当因果関係があるとした上、自殺には同人の心因的要因も寄与しているして相応の減額をして死亡に対する損害額を定めた原審の判断は、正当として是認することができる。


交通事故によって傷害を受けた被害者が自殺した場合、事故と自殺の間に相当因果関係があるといえるか。


昭和４２年１１月０１日－慰謝料請求権の相続
慰謝料請求権の相続－S42･11･1

ある者が他人の故意過失によって財産以外の損害を被った場合には、その者は、財産上の損害を被った場合と同様、損害の発生と同時にその賠償を請求する権利すなわち慰謝料請求権を取得し、右請求権を放棄したものと解しうる特別が事情のないかぎり、これを行使することができ、その損害の賠償を請求する意思を表明するなど格別の行為をすることを必要とするものではない。そして、当該被害者が死亡したときは、その相続人は当然に慰謝料請求権を相続するものと解するのが相当である。けだし、損害賠償請求権発生の時点について、民法は、その損害が財産上のものであるか、財産以外のものであるかによって、別異の取扱いをしていないし、慰謝料請求権が発生する場合における被害法益は当該被害者の一身に専属するものであるけれども、これを侵害したことによって生ずる慰謝料請求権そのものは、財産上の損害賠償請求権と同様、単純な金銭債権であり、相続の対象となりえないものと解すべき法的根拠はなく、民法７１１条によれば、生命を害された被害者と一定の身分関係にある者は、被害者の取得する慰謝料請求権とは別に、固有の慰謝料請求権を取得しうるが、この両者の請求権は被害法益を異にし、並存しうるものであり、かつ、被害者の相続人は、必ずしも、同条の規定により慰謝料請求権を取得しうるものとは限らないのであるから、同条があるからといって、慰謝料請求権が相続の対象となりえないものと解すべきではないからである。


被相続人の一身に専属した権利は相続の対象にならない。慰謝料は被害者の精神的苦痛を慰謝するものであり、被害者の主観的事情と密接にかかわっているが、慰謝料請求権は相続の対象となるか。


平成０８年０４月２５日－逸失利益の算定
逸失利益の算定－H8･4･25

交通事故の被害者が事故に起因する傷害のために身体的機能の一部を喪失し、労働能力の一部を喪失した場合において、いわゆる逸失利益の算定に当たっては、その後に被害者が死亡したとしても、右交通事故の時点で、その死亡の原因となる具体的事由が存在し、近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情がない限り、右死亡の事実は就労可能期間の認定上考慮すべきものではないと解するのが相当である。

　けだし、労働能力の一部喪失による損害は、交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているのであるから、交通事故の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではなく、その逸失利益の額は、交通事故当時における被害者の年齢、職業、健康状態等の個別要素と平均稼働年数、平均余命等に関する統計資料から導かれる就労可能期間に基づいて算定すべきものであって、交通事故の後に被害者が死亡したことは、前記の特段の事情のない限り、就労可能期間の認定に当たって考慮すべきものとはいえないからである。また、交通事故の被害者が事故後たまたま別の原因で死亡したことにより、賠償義務を負担するものがその義務の全部又は一部を免れ、他方被害者ないしその遺族が事故により生じた損害のてん補を受けることができなくなるというのでは、衡平の理念に反することになる。


交通事故によって後遺症が残り、その逸失利益を算定する場合に、被害者が口頭弁論終結前に別の原因によって死亡したことを考慮に入れる(稼働年数の期間を短縮するなど)べきか否か。


大正１５年０２月１６日－生命侵害による損害賠償請求権の相続
生命侵害による損害賠償請求権の相続－T15･2･16

他人に対し即死を引起すべき傷害を加えたる場合にありても、其の傷害は被害者が通常生存し得べき期間に獲得し得べかりし財産上の利益享受の途を絶止し、損害を生ぜしむるものなれば、右傷害の瞬時に於て、被害者に之が賠償請求権発生し、其の相続人は該権利を承継するものと解するを相当とす。

　被害者即死したるときは、傷害と同時に人格消滅し損害賠償請求権発生するに由なしと為すときは、被害者の相続人は何等権利の承継すべきものなきのみならず、相続人は前記傷害により自己の財産上の相続権を害せられたりとして、自己の権利に基き之が賠償を求むるを得ざることと為り、傷害と死亡との間に時間の存する限りは、其の時間の長短に拘らず、死を早めたる傷害により被害者に蒙らしめたる損害に付、被害者に之が賠償請求権発生し、被害者の死亡により其の相続人は之が権利を承継し得ることとなる。即傷害の程度を小なる不法行為に責任を科するに反し、即死を引起すが如き絶大の加害行為に対し不法行為の責任を免除するの不当なる結果に陥るべく、立法の趣旨茲に存するものと為すを得ざる所なり。然れば、原審が即死の場合に於ても、傷害と死亡との間に観念上時間の間隔ありと為し、Ａ先代に付、損害賠償請求権発生したるものと認定したるは結局相当である。


昭和４３年０３月１５日－後遺症と示談
後遺症と示談－S43･3･15

一般に、不法行為による損害賠償の示談において、被害者が一定額の支払をうけることで満足し、その余の賠償請求権を放棄したときは、被害者は示談当時にそれ以上の損害が存在したとしても、あるいは、それ以上の損害が事後に生じたとしても、示談額を上回る損害については、事後に請求しえない趣旨と解するのが相当である。

　しかし、本件において原判決の確定した事実によれば、被害者Ａは昭和３２年４月１６日左前腕骨複雑骨折の傷害をうけ、事故直後における医師の診断は全治１５週間の見込みであったので、Ａ自身も、右傷は比較的軽微なものであり、治療費等は自動車損害賠償保険金で賄えると考えていたので、事故後１０日を出でず、まだ入院中の同月２５日に、ＡとＢ会社間において、Ｂ会社が自動車損害賠償保険金（１０万円）をＡに支払い、Ａは今後本件事故による治療費その他慰謝料等の一切の要求を申し立てない旨の示談契約が成立し、Ａは右１０万円を受領したところ、事故後１か月以上経ってから右傷は予期に反する重傷であることが判明し、Ａは再手術を余儀なくされ、手術後も左前腕間接の用を廃する程度の機能障害が残り、よって７７万余円の損害を受けたというのである。

　このように、全損害を正確に把握し難い状況のもとにおいて、早急に小額の賠償金をもって満足する旨の示談がされた場合においては、示談によって被害者が放棄した損害賠償請求権は、示談当時予想していた損害についてのもののみと解すべきであって、その当時予想できなかった不測の再手術や後遺症がその後発生した場合その損害についてまで、賠償請求権を放棄した趣旨と解するのは、当事者の合理的意思に合致するものとはいえない。


Ａは、Ｂ運転の自動車による接触事故で傷害を受け、示談が成立した。その後、Ａに後遺症が発生した場合、さらに損害賠償請求が認められるか。


▼７１１条関係の判例

 傷害の場合の近親者の慰謝料請求(S33･8･5)

 慰謝料請求権の相続(S42･11･1)

 近親者の範囲(S49･12･17)

 その他の判例


昭和３３年０８月０５日－傷害の場合の近親者の慰謝料請求
傷害の場合の近親者慰謝料請求－S33･8･5

Ａは、Ｂの本件不法行為により顔面に傷害を受けた結果、判示のような外傷後遺症の症状となり果ては医療によって除去しえない著明な瘢痕を遺すにいたり、ために同女の容貌は著しい影響を受け、他面その母親であるＣは、夫を戦争で失い、爾来自らの内職のみによって右Ａ外１児を養育しているのであり、右不法行為により精神上多大の苦痛を受けたというのである。ところで、民法７０９条、７１０条の各規定と対比してみると、所論民法７１１条が生命を害された者の近親者の慰謝料請求につき明文をもって規定しているとの一事をもって、直ちに生命侵害以外の場合はいかなる事情があってもその近親者の慰謝料請求権がすべて否定されていると解しなければならないものではなく、むしろ、前記のような原審認定の事実関係によれば、Ｃはその子の死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛を受けたと認められるのであって、かかる民法７１１条所定の場合に類する本件においては、Ｃは、同法７０９条、７１０条に基づいて、自己の権利として慰謝料を請求しうるものと解するのが相当である。


Ｂの不法行為により１０歳の少女Ａが顔面に傷害を受け容貌に著しい影響を受けた者の母Ｃが、Ｂに対して慰謝料を請求することができるか。民法７１１条は生命を害された(死亡)場合の慰謝料を認める規定であり、身体傷害の場合の規定ではないところから問題になる。


これと同様の基準によって、１２歳の娘が大腿部に重傷(S39･1･24)、７歳の男子が両足に重傷(S42･1･31)を受けた場合に、近親者(父母)からの慰謝料請求が認められている。


昭和４９年１２月１７日－近親者の範囲
近親者の範囲－S49･12･17

７１１条の文言上同条に該当しない者であっても、被害者との間に同条所定の者と実質的に同視しうべき身分関係が存し、被害者の死亡により甚大な精神的苦痛を受けた者は、同条の類推適用によって加害者に対し直接に固有の慰謝料を請求することができる。


民法７１１条の近親者の例
近親者の例

1.現在は精神上の苦痛を感じない生後１年４ヶ月に満たない幼児(S11･5･13)。

2.身体障害者であるため長年にわたり被害者と同居してその庇護のもとに生活を維持し、将来もその継続を期待していた、被害者の夫の妹(S49･12･17)。

近親者にあたらない例

1.内縁関係による未認知の子(S7･10･6)。


▼７１４条関係の判例

 責任能力がある場合と監督義務者(S49･3･22)

 責任無能力者の失火と監督義務者(H7･1･24)

 その他の判例


昭和４９年０３月２２日－責任能力者と監督義務者の責任
責任能力者と監督義務者の責任－S49･3･22

未成年者が責任能力を有する場合であっても監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係が認められるときは、監督義務者につき民法７０９条に基づく不法行為が成立するものと解するのが相当であって、民法７１４条の規定が右解釈の妨げとなるものではない。


平成０７年０１月２４日－責任無能力者の失火と監督義務者の責任
責任無能力者の失火と監督義務者の責任－H7･1･24

民法７１４条１項は、責任を弁識する能力のない未成年者が他人に損害を加えた場合、未成年者の監督義務者は、その監督を怠らなかったとき、すなわち監督について過失がなかったときを除き、損害を賠償すべき義務があるとしているが、右規定の趣旨は、責任を弁識する能力のない未成年者の後遺については過失に相当するものの有無を考慮することができず、そのため不法行為責任を負う者がなれれば被害者の救済に欠けるところから、その監督義務者に損害の賠償を義務づけるとともに、監督義務者に過失がなかったときはその責任を免れさせることとしたものである。ところで、失火の責任に関する法律は、失火による損害賠償責任を失火者に重大な過失がある場合に限定しているのであって、この両者の趣旨を併せ考えれば、責任を弁識する能力のない未成年者の行為により火災が発生した場合においては、民法７１４条１項に基づき、未成年者の監督義務者が右火災につき損害を賠償すべき義務を負うが、右監督義務者に未成年者の監督について重大なる過失がなかったときは、これを免れるものと解するのが相当というべきであり、未成年者の行為の態様のごときは、これを監督義務者の責任の有無の判断に際して斟酌することは格別として、これについて未成年者自身に重大な過失に相当するものがあるかどうかを考慮するのは相当でない。


1.責任無能力者の失火に対して監督義務者はいかなる要件で責任を負うか。

2.民法７１４条と失火責任法の関係。

3.責任無能力者に重過失を認定できるか。


学説

1.失火責任法を監督義務者の監督上の過失に直接はめ込む説(判例)。

無能力者の火災惹起行為について、監督義務者はその者を監督する上で故意又は重大な過失があった場合のみ責任を負い、軽過失については免責される。

2.失火責任法を無能力者自身の行為態様に直接適用する説。

無能力者の行為についても客観的に故意又は過失に相当するものが認定でき、過失的なものについても軽重を論じることができるという考え方を背景とする。

3.損害を直接損害と延焼損害に分け、直接損害には民法７１４条を適用し、延焼損害には失火責任法を監督義務者の監督上の過失に直接はめ込む説。


▼７１５条関係の判例

 取引先の外観信頼(S42･11･2)

 求償権の制限(S51･7･8)

 使用者に対する第三者の求償権(S63･7･1)

 複数使用者間の求償関係(H3･10･25)

 その他の判例


昭和４２年１１月０２日－取引先の外観信頼
取引先の外観信頼－S42･11･2

被用者のなした取引行為が、その行為の外形からみて、使用者の事業の範囲内に属するものと認められる場合においても、その行為が被用者の職務権限内において適法に行われたものでなく、かつ、その行為の相手方が右の事情を知りながら、または、少なくとも重大な過失により右の事情を知らないで、当該取引をしたと認められるときは、その行為に基づく損害は民法７１５条にいわわゆる「被用者が其事業の執行に付き第三者に加えたる損害」とはいえず、したがってその取引の相手方である被害者は使用者に対してその損害の賠償を請求することができないものと解するのが相当である。


外形標準説のもとにおいても、取引的不法行為においては被害者の主観的事情(悪意・重過失)、すなわち当該行為が事業の執行でないことを知っているか重大な過失によって知らないという事情を「事業の執行」という要件の判断にあたって考慮すべきか否か。


昭和５１年０７月０８日－求償権の制限
求償権の制限－S51･7･8

使用者が、その事業の執行につきなされた被用者の加害行為により、直接損害を被り又は使用者として損害賠償責任を負担したことに基づき損害を被った場合には、使用者は、その事業の性格、規模、施設の状況、被用者の業務の内容、労働条件、勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防若しくは損失の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において、被用者に対し右損害の賠償又は求償の請求をすることができるものと解すべきである。


昭和６３年０７月０１日－使用者に対する第三者の求償権
使用者に対する第三者の求償権－S63･7･1

被用者がその使用者の事業の執行につき第三者との共同の不法行為により他人に損害を加えた場合において、右第三者が自己と被用者との過失割合に従って定められるべき自己の負担部分を超えて被害者に損害を賠償したときは、右第三者は、被用者の負担部分について使用者に対し求償することができるものと解するのが相当である。けだし、使用者の損害賠償責任を定める民法７１５条１項の規定は、主として、使用者が被用者の活動によって利益をあげる関係にあることに着目し、利益の存するところに損失をも帰せしめるとの見地から、被用者が使用者の事業活動を行うにつき他人に損害を加えた場合には、使用者も被用者と同じ内容の責任を負うべきものとしたものであって、このような規定の趣旨に照らせば、被用者が使用者の事業の執行につき第三者との共同の不法行為により他人に損害を加えた場合には、使用者と被用者とは一体をなすものとみて、右第三者との関係においても、使用者と同じ内容の責任を負うべきものと解すべきだからである。


使用者たるタクシー会社Ａの被用者Ｂと第三者Ｃの共同の過失によって生じた交通事故の被害者に対し全損害をＣが賠償した場合、ＣはＡに対して求償することができるかどうか。


平成０３年１０月２５日－複数使用者間の求償関係
複数使用者間の求償関係(1/2)－H3･10･25

複数の加害者の共同の不法行為につき、各加害者を指揮監督する使用者がそれぞれ損害賠償責任を負う場合においては、一方の加害者の使用者と他方の加害者の使用者との間の責任の内部的な分担の公平を図るため、求償が認められるべきであるが、その求償の前提となる各使用者の責任の割合は、それぞれが指揮監督する各加害者の過失割合に従って定めるべきものであって、一方の加害者の使用者は、当該加害者の過失割合に従って定められる自己の負担部分を超えて損害を賠償したときは、その超える部分につき、他方の加害者の使用者に対し、当該加害者の過失割合に従って定められる負担部分の限度で、右の全額を求償することができるものと解するのが相当である。けだし、使用者は、その指揮監督する被用者と一体をなすものとして、被用者と同じ内容の責任を負うべきところ（最判昭和６３年７月１日判決）、この理は、右の使用者相互間の求償についても妥当するからである。


１人の加害者に対して複数の使用者(2/2)－H3･10･25

一方の加害者を指揮監督する複数の使用者がそれぞれ損害賠償責任を負う場合においても、各使用者間の責任の内部的な分担の公平を図るため、求償が認められるべきであるが、その求償の前提となる各使用者の責任の割合は、被用者である加害者の加害行為の態様及びこれと各使用者の事業の執行との関連性の程度、加害者に対する各使用者の指揮監督の強弱などを考慮して定めるべきものであって、使用者の一方は、当該加害者の前記過失割合に従って定められる負担部分のうち、右の責任の割合に従って定められる自己の負担部分を超えて損害を賠償したときは、その超える部分につき、使用者の他方に対して右の責任の割合に従って定められる負担部分の限度で求償することができるものと解するのが相当である。この場合において、使用者は、被用者に求償することも可能であるが、その求償し得る部分の有無・割合は使用者と被用者との間の内部関係によって決せられるべきものであるから（最判昭和５１年７月８日判決）、使用者の一方から他方に対する求償に当たって、これを考慮すべきものではない。

　また、複数の者が同一の事故車両の運行供用者としてそれぞれ自賠法３条による損害賠償責任を負う場合においても、右と同様に解し得るものであって、当該事故の態様、各運行供用者の事故車両に対する運行支配、運行利益の程度などを考慮して、運行供用者相互間における責任の割合を定めるのが相当である。


 複数の加害者による共同不法行為において、それぞれに使用者がいる場合の各使用者間の求償関係

 １人の加害者に対して複数の使用者がある場合の求償関係


▼７１９条関係の判例

 公害と共同不法行為(S43･4･23)

 使用者に対する第三者の求償権(S63･7･1)

 複数使用者間の求償関係(H3･10･25)

 その他の判例


昭和４３年０４月２３日－公害と共同不法行為
公害と共同不法行為－S43･4･23

共同行為者各自の行為が客観的に関連し共同して違法に損害を加えた場合において、各自の行為がそれぞれ独立に不法行為の要件を備えるときは、各自が右違法な加害行為と相当因果関係にある損害についてその賠償の責に任ずべきであり、この理は、本件のごとき流水汚染により惹起された損害の賠償についても同様であると解するのが相当である。

　これを本件についていえば、原判示の本件工場廃水を山王川に放出したＡは、右廃水放出により惹起された損害のうち、右廃水放出と相当因果関係の範囲内にある全損害について、その賠償の責に任ずべきである。


不法行為者は、他に原因が競合することを理由として、自己の責任を免れることができるか。自己の工場廃水のみによって損害が発生する場合、他に廃水を出す原因者があっても、全損害について責任を負うかどうか。


▼７２１条関係の判例

 胎児の権利能力(S7･10･6)


▼７２２条関係の判例

 被害者側の過失(S51･3･25)

 過失相殺と責任能力(S39･6･24)

 過失相殺の類推適用(H4･6･25)

 被害者の身体的特徴と過失相殺(H8･10･29)

 その他の判例


平成０４年０６月２５日－過失相殺の類推適用
過失相殺の類推適用－H4･6･25

被害者に対する加害行為と被害者の罹患していた疾患がともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度などに照らし、加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは、裁判所は、損害賠償の額を定めるに当たり、民法７２２条２項の過失相殺の規定を類推適用して、被害者の当該過失を斟酌することができるものと解するのが相当である。けだし、このような場合においてもなお、被害者に生じた損害の全部を加害者に賠償させるのは、損害の公平な分担を図る損害賠償法の理念に反するものといわなければならないからである。


損害賠償額を定めるにあたって、当該不法行為以前から存在していた被害者の疾患が損害の発生・拡大に寄与している場合、これを斟酌して賠償額を決定(減責)することができるか否か。


昭和５１年０３月２５日－被害者側の過失
被害者側の過失－S51･3･25

民法７２２条２項が不法行為による損害賠償の額を定めるにつき被害者の過失を斟酌することができる旨を定めたのは、不法行為によって発生した損害を加害者と被害者との間において公平に分担させるという公平の理念に基づくものであると考えられるから、右被害者の過失には、被害者本人と身分上、生活関係上、一体をなすとみられるような関係にある者の過失、すなわちいわゆる被害者側の過失をも包含するものと解される。したがって、夫が妻を同乗させて運転する自動車と第三者が運転する自動車とが、右第三者と夫の双方の過失の競合により衝突したため、傷害を被った妻が右第三者に対し損害賠償を請求する場合の損害額を算定するについては、右夫婦の婚姻関係が既に破綻にひんしているなど特段の事情のない限り、夫の過失を被害者側の過失として斟酌することができるものと解するのを相当とする。このように解するときは、加害者が、いったん被害者である妻に対して全損害を賠償した後、夫にその過失に応じた負担部分を求償するという求償関係をも一挙に解決し、紛争を一回で処理することができるという合理性もある。


昭和３９年０６月２４日－過失相殺と責任能力
過失相殺と責任能力－S39･6･24

民法７２２条２項の過失相殺の問題は、不法行為者に対し積極的に損害賠償責任を負わせる問題とは趣を異にし、不法行為者が責任を負うべき損害賠償の額を定めるにつき、公平の見地から、損害発生についての被害者の不注意をいかにしんしゃくするかの問題に過ぎないのであるから、被害者たる未成年者の過失をしんしゃくする場合においても、未成年者に事理を弁識するに足る知能が具わっていれば足り、未成年者に対し不法行為責任を負わせる場合のごとく、行為の責任を弁識するに足る知能が具わっていることを要しないものと解するのが相当である。

　本件被害者らは、事故当時は、満８歳余の普通健康体を有する男子であり、また、当時すでに小学校２年生として、日頃学校及び家庭で交通の危険につき充分訓戒されており、交通の危険につき弁識があったものと推定することができるというのであり、右認定は原判決挙示の証拠関係に照らし肯認するに足る。右によれば、本件被害者らは事理を弁識するに足る知能を具えていたものというべきであるから、原審が、右事実関係の下において、進んで被害者らの過失を認定した上、本件損害賠償額を決定するにつき右過失をしんしゃくしたのは正当である。


自動車運転手が、自転車を２人乗りで進行中の２名(８歳１ヶ月と８歳２ヶ月)に気がつかずに轢死させた。８歳余の２名には責任能力はないから過失相殺は認められないとしてよいかが問題。


平成０８年１０月２９日－被害者の身体的特徴と過失相殺
被害者の身体的特徴と過失相殺－H8･10･29

被害者に対する加害行為と加害行為前から存在した被害者の疾患とが共に原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度などに照らし、加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは、裁判所は、損害賠償の額を定めるに当たり、民法７２２条２項の規定を類推適用して、被害者の疾患を斟酌することができることは、当裁判所の判例（最判平成４年６月２５日）とするところである。しかしながら、被害者が平均的な体格ないし通常の体質と異なる身体的特徴を有していたとしても、それが疾患に当たらない場合には、特段の事情の存しない限り、被害者の右身体的特徴を損害賠償の額を定めるに当たり斟酌することはできないと解すべきである。けだし、人の体格ないし体質は、すべての人が均一同質なものということはできないものであり、極端な肥満など通常人の平均値から著しくかけ離れた身体的特徴を有する者が、転倒などにより重大な傷害を被りかねないことから日常生活において通常人に比べてより慎重な行動をとることが求められるような場合は格別、その程度に至らない身体的特徴は、個々人の個体差の範囲として当然にその存在が予定されているものというべきだからである。

　これを本件についてみるに、Ａの身体的特徴は首が長くこれに伴う多少の頚椎不安定症があるということであり、これが疾患に当たらないことはもちろん、このような身体的特徴を有する者が一般的に負傷しやすいものとして慎重な行動を要請されているといった事情は認められないから、前記特段の事情が存在するということはできず、右身体的特徴と本件事故による加害行為とが競合してＡの右傷害が発生し、又は右身体的特徴が被害者の損害の発生の拡大に寄与していたとしても、これを損害賠償の額を定めるに当たり斟酌するのは相当でない。


Ａは自動車に追突され頚椎捻挫と診断されたが、生来首が少し長かったこともあって、この事故を契機にしてバレリュー症候群、その他の疾患を生じた。加害行為と被害者の身体的特徴が競合して損害が拡大した場合、被害者の身体的特徴を斟酌して過失相殺の規定を類推適用して損害賠償額を減額できるかどうか。


▼７２４条関係の判例

 民法７２４条の時効の起算点(S48･11･16)

 その他の判例


昭和４８年１１月１６日－民法７２４条の時効の起算点
民法７２４条の時効の起算点－S48･11･16

民法７２４条にいう「加害者を知りたる時」とは、同条で時効の起算点に関する特則を設けた趣旨に鑑みれば、加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに、その可能な程度にこれを知った時を意味するものと解するのが相当であり、被害者が不法行為の当時加害者の住所氏名を的確に知らず、しかも当時の状況においてこれに対する賠償請求権を行使することが事実上不可能な場合においては、その状況が止み、被害者が加害者の住所氏名を確認したとき、初めて「加害者を知りたる時」にあたるものというべきである。


▼７５２条関係の判例

 夫婦の一方と肉体関係を持った第三者(H8･3･26)

 婚姻関係破綻前の不倫(S54･3･30)


平成０８年０３月２６日－夫婦の一方と肉体関係を持った第三者
夫婦の一方と肉体関係を持った第三者－H8･3･26

Ａの配偶者Ｂと第三者Ｃが肉体関係を持った場合において、ＡとＢとの婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、Ｃは、Ａに対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、ＣがＢと肉体関係を持つことがＡに対する不法行為となるのは、それがＡの婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、ＡとＢとの婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、Ａにこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。


第三者が夫婦の一方と肉体関係をもった場合、夫婦の婚姻関係が破綻しているときでも、その第三者は他方の配偶者に対して不法行為責任を負うか。


▼関連事項

 婚姻関係破綻前の場合(S54･3･30)


昭和５４年０３月３０日－婚姻関係破綻前の不倫
婚姻関係破綻前の不倫－S54･3･30

夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。

　妻及び未成年の子のある男性と肉体関係を持った女性が妻子のもとを去った右男性と同棲するに至った結果、その子が日常生活において父親から愛情を注がれ、その監護、教育を受けることができなくなったとしても、その女性が害意をもって父親の子に対する監護等を積極的に阻止するなど特段の事情のない限り、右女性の行為は未成年の子に対して不法行為を構成するものではない。父親がその未成年の子に対し愛情を注ぎ、監護、教育を行うことは、他の女性と同棲するかどうかにかかわりなく、父親自らの意思によって行うことができるのであるから、右女性の行為との間には相当因果関係がない。


婚姻関係が破綻する前に、夫婦の一方と肉体関係をもった第三者に対して、

1.他方の配偶者から第三者に慰謝料の請求ができるか。

2.子供から第三者に慰謝料の請求ができるか。


▼関連事項

 婚姻関係破綻後の場合(H8･3･26)


▼７６１条関係の判例

 民法７６１条と表見代理(S44･12･18)


▼７３３条関係の判例

 再婚禁止期間と平等・立法不作為(H7･12･5)


平成０７年１２月０５日－再婚禁止期間と平等・立法不作為
再婚禁止期間と平等・立法不作為－H7･12･5

国会ないし国会議員の立法行為（立法の不作為を含む。）は、立法の内容が憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというように、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法１条１項の適用上、違法の評価を受けるものではない。

　上告人らは、再婚禁止期間について男女間に差異を設ける民法７３３条が憲法１４条１項の一義的な文言に違反すると主張するが、合理的な根拠に基づいて各人の法的取扱いに区別を設けることは憲法１４条１項に違反するものではなく、民法７３３条の元来の立法趣旨が、父性の推定の重複を回避し、父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解される以上、国会が民法７３３条を改廃しないことが直ちに前示の例外的な場合に当たると解する余地のないことが明らかである。したがって、同条についての国会議員の立法行為は、国家賠償法１条１項の適用上、違法の評価を受けるものではない。


民法７３３条によれば女子のみに６ヶ月の再婚禁止期間が設けられている。これは民法７７２条２項を前提とすると、嫡出推定が重複する前婚解消後１００日間で足りるから、現行法は女子の再婚を必要以上に制限しているものであり、この条文を改廃しない国会の行為は違法であるとして国家賠償を求めた事件。


▼８２４条関係の判例

 親権者の代理権濫用(H4･12･10)


▼８９１条関係の判例

 遺言書の隠匿と相続欠格(H9･1･28)


平成０９年０１月２８日－遺言書の隠匿と相続欠格
遺言書の隠匿と相続欠格－H9･1･28

相続人が相続に関する被相続人の遺言書を破棄又は隠匿した場合において、相続人の右行為が相続に関して不当な利益を目的とするものでなかったときは、右相続人は、民法８９１条５号所定の相続欠格者には当たらないものと解するのが相当である。けだし、同条５号の趣旨は遺言に関し著しく不当な干渉行為をした相続人に対して民事上の制裁を課そうとするところにあるが、遺言書の破棄又は隠匿行為が相続に関して不当な利益を目的とするものでなかったときは、これを遺言に関する著しく不当な干渉行為ということはできず、このような行為をした者に相続人となる資格を失わせるという厳しい制裁を課することは、同条５号の趣旨に沿わないからである。


相続人が遺言書を隠匿する行為は民法８９１条５号による相続欠格事由に該当するかどうか。


▼８９６条関係の判例

 慰謝料請求権の相続(S42･11･1)


▼９００条関係の判例

 非嫡出子相続差別裁判(H7･7･6)


平成０７年０７月０６日－非嫡出子相続差別裁判
非嫡出子相続差別裁判－H7･7･6

法の下の平等を定めた憲法１４条１項の規定は、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであり、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、右規定に違反するものではない。

　本件規定を含む民法９００条の法定相続分の定めは、法定相続分のとおりに相続が行われなければならない旨を定めたものではなく、遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて、補充的に機能する規定である。

　相続制度の形態には歴史的、社会的にみて種々のものがあり、相続制度を定めるにあたっては、それぞれの国の伝統、社会事情、国民感情なども考慮されなければならない。また、家族というものをどのように考えるかということと密接に関係し、その国における婚姻ないし親子関係に対する規律等を離れてこれを定めることはできない。これらを総合的に考慮した上で、相続制度をどのように定めるかは、立法府の合理的な裁量判断にゆだねられている。

　本件規定における嫡出子と非嫡出子の法定相続分の区別は、その立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が右立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる限り、合理的理由のない差別とはいえない。

　民法は、いわゆる事実婚主義を排して法律婚主義を採用しているが、その結果として、婚姻関係から出生した嫡出子と婚姻外の関係から出生した非嫡出子との区別が生じ、親子関係の成立などにつき異なった規律がされ、内縁の配偶者には他方の配偶者の相続が認められないなどの差異が生じても、それはやむを得ないところである。

　本件規定の立法理由は、法律上の配偶者との間に出生した嫡出子の立場を尊重するとともに、被相続人の子である非嫡出子の立場にも配慮して、非嫡出子に嫡出子の２分の１の法定相続分を認めることにより、非嫡出子を保護しようとしたものであり、法律婚の尊重と非嫡出子の保護の調整を図ったものと解される。

　本件規定が非嫡出子の法定相続分を嫡出子の２分の１としたことが、右立法理由との関連において著しく不合理であり、立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えたものということはできず、憲法１４条１項に反するものとはいえない。


▼１０２９条関係の判例

 遺留分・遺留分侵害額の算定方法(H8･11･26)


平成０８年１１月２６日－遺留分・遺留分侵害額の算定方法
遺留分・遺留分侵害額の算定方法－H8･11･26

被相続人が相続開始の時に債務を有していた場合の遺留分の額は、民法１０２９条、１０３０条、１０４４条に従って、被相続人が相続開始の時に有していた財産全体の価額にその贈与した財産の価額を加え、その中から債務の全額を控除して遺留分算定の基礎となる財産額を確定し、それに同法１０２８条所定の遺留分の割合を乗じ、複数の遺留分権利者がいる場合は更に遺留分権利者それぞれの法定相続分の割合を乗じ、遺留分権利者がいわゆる特別受益財産を得ているときはその価額を控除して算定すべきものであり、遺留分の侵害額は、このようにして算定した遺留分の額から、遺留分権利者が相続によって得た財産がある場合はその額を控除し、同人が負担すべき相続債務がある場合はその額を加算して算定するものである。


▼１０４２条関係の判例

 遺留分減殺請求と登記請求権(H7･6･9)


平成０７年０６月０９日－遺留分減殺請求による登記請求権
遺留分減殺請求による登記請求権－H7･6･9

遺留分権利者が特定の不動産の贈与につき減殺請求した場合には、受贈者が取得した所有権は遺留分を侵害する限度で当然に右遺留分権利者に帰属することになるから、遺留分権利者が減殺請求により取得した不動産の所有権又は共有持分権に基づく登記手続請求権は時効によって消滅することはないと解するべきである。


形成権とその効果である回復請求権の関係。遺留分減殺請求権は形成権である。遺留分の回復のための権利は、減殺請求権とその行使によって生じる返還請求権の２段構成になっている。民法１０４２条の時効は、減殺請求権だけを対象とするのか、返還請求権まで含むのかが問題。


遺留分減殺請求権

遺留分減殺請求権において１年の消滅時効にかかるのは減殺請求権のみである(S41･7･14)。減殺請求権行使の効果として物権的効果が生じる(S35･7･19)。不動産の贈与などを減殺した場合、所有権ないしは共有持分権は遺留分権利者に帰属することになる。また、登記請求権は所有権に基づく物権的請求権としての性格をもつから、所有権は時効にかからない、したがって、登記請求権も時効にかからない。


第１４条【法の下の平等、貴族の禁止、栄典】

(1)すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。

(2)華族その他の貴族の制度は、これを認めない。

(3)栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない。栄典の授与は、現にこれを有し、又は将来これを受ける者の一代に限り、その効力を有する。


国賠法第１条【公権力の行使に当る公務員の加害、求償権】

(1)国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

(2)前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があったときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。


 遺言書の隠匿と相続欠格(H9･1･28)

 遺産家屋への同居の相続人の居住と不当利得(H8･12･17)

 遺留分・遺留分侵害額の算定方法(H8･11･26)

 受戻権放棄と清算金支払請求(H8･11･22)

 契約解除(H8･11･12)

 所有の意思の立証責任(H8･11･12)

 共有物の分割方法(H8･10･31)

 背信的悪意者からの転得者と民法177条(H8･10･29)

 被害者の身体的特徴と過失相殺(H8･10･29)

 営業形態の変更と賃借権の譲渡(H8･10･14)

 物上保証の実行と主債務の時効中断(H8･9･27)

 短期賃貸借解除の要件(H8･9･13)

 ゴルフクラブ会員権譲渡の対抗要件(H8･7･12)

 誤振込と預金債権(H8･4･26)

 逸失利益の算定(H8･4･25)

 時効中断事由としての差押(H8･3･28)

 夫婦の一方と肉体関係を持った第三者(H8･3･26)

 借地権付建物の強制競売(H8･1･26)

 他主占有事情の判定基準(H7･12･15)

 再婚禁止期間と平等・立法不作為(H7･12･5)


 譲渡担保権者と滌除権(H7･11･10)

 転用物訴権の成立の可否(H7･9･19)

 ゴルフ会員権と消滅時効(H7･9･5)

 非嫡出子相続差別裁判(H7･7･6)

 物上保証人に対する担保保存義務免除特約(H7･6･23)

 遺留分減殺請求と登記請求権(H7･6･9)

 債務者の承認による時効中断と物上保証人(H7･3･10)

 責任無能力者の失火と監督義務者の責任(H7･1･24)

 土地建物とも共有の場合と法定地上権(H6･12･20)

 社会福祉法人理事の退任登記と表見代理(H6･4･19)

 土地建物とも共有の場合と法定地上権(H6･4･7)

 手付倍額償還と現実の提供(H6･3･22)

 担保権者による弁済期後の目的物の譲渡(H6･2･22)

 請負契約における所有権の帰属(H5･10･19)

 事故と自殺の因果関係(H5･9･9)

 キャッシュカード不正使用と銀行の免責(H5･7･19)

 無権代理人が本人を共同相続した場合(H5･1･21)

 親権者の代理権濫用(H4･12･10)

 共同抵当と物上保証人(H4･11･6)

 異議を留めない承諾と抵当権(H4･11･6)


 民法566条の期間１年の性質(H4･10･20)

 本人の死亡と代理権(H4･9･22)

 過失相殺の類推適用(H4･6･25)

 時効の援用権者(H4･3･19)

 詐害行為と原状回復(H4･2･27)

 複数使用者間の求償関係(H3･10･25)

 共同抵当の一部放棄後の不動産の譲受人(H3･9･3)

 留置物の一部引渡(H3･7･16)

 相対的効力を生ずる事由(H3･5･10)

 土地賃借権の瑕疵(H3･4･2)

 所有者を異にする土地と建物と法定地上権(H2･1･22)

 物上保証人と事前求償権(H2･12･18)

 賃料の還付請求権と物上代位(H1･10･27)

 抵当権併用賃借権と後順位短期賃借権(H1･6･5)


 一部取消の場合の価額賠償(S63･7･19)

 使用者に対する第三者の求償権(S63･7･1)

 譲渡担保権消滅後の目的物の譲受人(S62･11･12)

 集合動産の譲渡担保(S62･11･10)

 無権代理人の責任と相手方の過失(S62･7･7)

 現物分割(258条)の態様(S62･4･22)

 帰属清算型譲渡担保の受戻権(S62･2･12)

 保証人兼物上保証人の取扱(501条)(S61･11･27)

 指名債権の二重譲渡と民法478条(S61･4･11)

 時効の援用の性質(S61･3･17)

 理事の代表権の制限と民法110条(S60･11･29)

 贈与の書面(S60･11･29)

 動産先取特権の物上代位(S60･7･19)

 共同抵当と物上保証人(S60･5･23)

 民法478条の類推適用と注意義務(S59･2･23)

 物上代位における差押(S59･2･2)

 財産分与と詐害行為(S58･12･19)

 数量指示売買と損害賠償(S57･1･21)

 安全配慮義務違反の主張立証責任(S56･2･16)

 受任者の利益のための委任の解除(S56･1･19)


 譲渡行為が債権成立前で登記が成立後(S55･1･24)

 確定日付ある通知の同時到達(S55･1･11)

 錯誤の効果・一部無効(S54･9･6)

 婚姻関係破綻前の不倫(S54･3･30)

 附合と加工(S54･1･25)

 土地賃借権の移転と敷金の承継(S53･12･22)

 取消債権者に対する不動産移転登記(S53･10･5)

 前主の無過失と10年の取得時効(S53･3･6)

 抵当権設定後の建物再築(S52･10･11)

 譲渡禁止特約付債権譲渡の承諾(S52･3･17)

 抵当権者を賃借人とする賃借権(S52･2･17)

 求償権の制限(S51･7･8)

 被害者側の過失(S51･3･25)

 法人の不法行為と相手方の重過失(S50･7･14)

 債権者代位権と債務者の無資力(S50･3･6)

 公務員に対する国の安全配慮義務(S50･2･25)

 火災保険金と損益相殺(S50･1･31)

 近親者の範囲(S49･12･17)

 詐欺における善意の第三者の登記の要否(S49･9･26)

 他人の権利の売主の相続(S49･9･4)


 家屋明渡義務と敷金返還債務(S49･9･2)

 責任能力がある場合と監督義務者の責任(S49･3･22)

 賃借人に対する賃料請求と民法１７７条(S49･3･19)

 指名債権対抗要件具備の先後(S49･3･7)

 詐害の意思(S48･11･30)

 民法724条の時効の起算点(S48･11･16)

 権利能力なき社団の債務の帰属(S48･10･9)

 法定地上権の趣旨(S48･9･18)

 譲渡禁止特約と重過失(S48･7･19)

 民法564条の期間の起算点(S48･7･12)

 本人が無権代理人を相続した場合(S48･7･3)

 代弁済請求権の性質(S47･12･22)

 法人の善意悪意の判断(S47･11･21)

 履行不能の場合の損害額算定時期(S47･4･20)

 土地単独所有で建物共有と法定地上権(S46･12･21)

 按分の抗弁(S46･11･19)

 時効取得と登記(S46･11･5)

 既登記不動産と民法708条(S46･10･28)

 小切手の振込と預金の成立(S46･7･1)

 登記申請と基本代理権(S46･6･3)


 契約上の地位の譲渡(S46･4･23)

 譲渡担保権者の清算義務(S46･3･25)

 遺産分割と登記(S46･1･26)

 所有物返還請求と民法708条(S45･10･21)

 民法94条2項の類推適用(S45･9･22)

 差押と相殺(S45･6･24)

 会社の目的と政治献金(S45･6･24)

 第三者による錯誤の主張(S45･3･26)

 民法761条と表見代理(S44･12･18)

 抵当権の附従性(S44･7･4)

 到達(S43･12･17)

 賃借権の時効取得(S43･10･8)

 数量指示売買(S43･8･20)

 背信的悪意者(S43･8･2)

 公害と共同不法行為(S43･4･23)

 後遺症と示談(S43･3･15)

 取引先の外観信頼(S42･11･2)

 慰謝料請求権の相続(S42･11･1)

 異議を留めない承諾の効力(S42･10･27)

 無能力者たることの黙秘と詐術(S44･2･13)

 自己の物の時効取得(S42･7･21)


 被害者の過失(S42･6･27)

 代理人の権限濫用(S42･4･20)

 代償請求権(S41･12･23)

 重畳的債務引受(S41･12･20)

 民法501条の「予め」の意味(S41･11･18)

 民法192条の過失の立証(S41･6･9)

 民法109条と相手方の善意無過失(S41･4･22)

 増改築禁止特約の効力(S41･4･21)

 時効完成後の債務の承認(S41･4･20)

 同時履行の抗弁権と履行意思(S41･3･22)

 民法557条１項の趣旨(S40･11･24)

 履行に著手(S40･11･24)

 中間省略登記(S40･9･21)

 特定物の売主の保証人の責任(S40･6･30)

 登記の流用(S40･5･4)

 本権に基づく反訴(S40･3･4)

 権利能力なき社団の成立要件(S39･10･15)

 過失相殺と責任能力(S39･6･24)

 事業の執行につき(S39･2･4)

 非財産的損害(S39･1･28)


 請求権の競合(S38･11･5)

 民法602条の期間を超える土地賃貸借(S38･9･17)

 共同相続と登記(S38･2･22)

 非権利者の処分行為の追認(S37･8･10)

 不法の原因(S37･3･8)

 不特定物と瑕疵担保(S36･12･15)

 民法110条の第三者(S36･12･12)

 事務管理の効果(S36･11･30)

 特定物債権と債権者取消権(S36･7･19)

 明認方法(S36･5･4)

 占有改定と即時取得(S35･2･11)

 市町村長の越権行為(S34･7･14)

 連帯債務の相続(S34･6･19)

 民法110条と本人の過失(S34･2･5)

 傷害の場合の近親者の慰謝料請求(S33･8･5)

 強迫による意思表示(S33･7･1)

 特定物売買の所有権移転時期(S33･6･20)

 動機の錯誤－保証(S32･12･19)

 無権代理人の賠償責任(S32･12･5)

 口頭の提供の要否(S32･6･5)


 法人の善意悪意の判断(S30･5･13)

 執行不能に備えた賠償額の基準時(S30･1･21)

 土地共有で建物単独所有と法定地上権(S29･12･23)

 動機の錯誤－売買(S29･11･26)

 金銭の所有権(S29･11･5)

 契約解除の場合の損害額算定時期(S28･12･18)

 無断転貸と解除(S28･9･25)

 賃貸借契約の解除と催告(S27･4･25)

 法人の目的の範囲(S27･2･15)

 不法占有者と民法177条(S25･12･19)


 333条の第三者(S18･3･6)

 法律行為の取消と登記(S17･9･30)

 失踪宣告取消前の善意(S13･2･7)

 賃借人の保証人(S13･1･31)

 検索の抗弁の証明の程度(S8･6･13)

 連帯債務と履行請求(S8･5･9)

 転借人の前払(S7･10･8)

 胎児の権利能力(S7･10･6)

 責任能力(S6･4･30)

 被用者(S6･2･22)

 抵当権と従物(S5･12･18)

 履行補助者の過失(S4･3･30)

 使用関係(S2･6･15)

 住所(S2･5･2)

 生命侵害による損害賠償請求権の相続(T15･2･16)

 免責的債務引受(T14･12･15)

 引渡と遅滞(T13･9･24)

 交互侵奪(T13･5･22)

 物上代位と差押(T12･4･7)

 消滅時効と負担部分(T12･2･14)


 保佐人の地位(T11･6･2)

 瑕疵担保責任と錯誤(T10･12･15)

 慣習に依る意思(T10･6･2)

 94条2項の善意の第三者(T9･7･23)

 時効の援用(T8･6･24)

 法律行為の要素の錯誤(T7･10･3)

 取消と現に利益を受ける限度(T7･10･26)

 民法416条2項の予見時期(T7･8･27)

 112条の代理権の消滅(T7･6･13)

 333条の引渡(T6･7･26)

 共同の免責(T6･5･3)

 法定果実と民法371条(T2･6･21)

 同時履行の抗弁権行使の効果(M44･12･11)

 詐害行為取消権の性質(M44･3･24)

 免除と負担部分(M42･9･27)


▼１０９条


昭和４１年０４月２２日－民法１０９条と相手方の善意無過失
民法109条と相手方の善意無過失－S41･4･22

民法１０９条にいう代理権授与表示者は、代理行為の相手方の悪意または過失を主張、立証することにより、同条所定の責任を免れることができる。


▼１１０条


昭和３４年０２月０５日－民法１１０条と本人の過失
民法110条と本人の過失－S34･2･5

民法１１０条による本人の責任は本人に過失あることを要件とするものではない。本人が無過失であっても責任を免れることはできない。


平成０６年０５月３１日－条件不成就の擬制
条件不成就の擬制－H6･5･31

当事者の一方が和解条項に違反した場合に違約金を支払うという条項があり、他方がその違反行為を誘引するなどして、条件の成就によって利益を受ける当事者が、故意に条件を成就させた場合には、民法１３０条の類推適用によって、相手方は条件が成就していないものとみなすことができる。


▼１８５


昭和４６年１１月３０日－相続と新権原
相続と新権原－S46･11･30

相続人が、被相続人の死亡により同人の占有していた財産の占有を承継したばかりでなく、新たにその財産を事実上支配することによって占有を開始し、これに所有の意思があると認められる場合には、被相続人の占有が所有の意思のないものであっても、相続人は民法１８５条にいう新権原により所有の意思をもって占有を開始したといえる。


他主占有者が死亡し、その相続人が所有の意思をもって占有を始めた場合、その占有は自主占有に変わるかどうか。


昭和４７年０９月０８日－共同相続人の１人の単独占有
共同相続人の１人の単独占有－S47･9･8

共同相続人の１人が単独で相続したと信じて疑わず、相続開始とともに相続財産を現実に占有し、その管理・使用を専行し、収益を独占し、公租公課も自己の名で負担し、他の相続人からも何ら異議は出なかったような場合には、右相続人は相続開始の時から時効取得の要件としての自主占有を取得したものといえる。


相続と新権原

前主が他主占有であれば、相続人はいつまで長く占有を続けていても時効取得できないとすると、永続した事実状態の尊重しようとする時効制度の趣旨からは妥当ではない。そこで、他主占有を自主占有に切換えるか、新権原によるかによって、占有の性質を変更する必要がある。185条の新権原とは所有者からの譲受によって占有を開始するような場合が典型で、それまでの他主占有を打破るような客観的権利関係の変更が必要である。単なる相続では客観的権利関係の変更があったとは認められない。

　しかし、1.現実に占有を開始(使用収益開始)し、2.公租公課を負担し、3.所有者が何らの異義を述べない、という３つの間接事実が認定されれば客観的権利関係の変更があったと肯定でき、新権原と認められる。


昭和１１年０７月１４日－代位期待権の保護
代位期待権の保護－S11･7･14

Ａ・Ｂ不動産を共同抵当とする先順位抵当権者が、Ａ不動産の抵当権を放棄した後、後順位抵当権者のいるＢ不動産を競売した場合、放棄がなければＢ不動産の後順位抵当権者がＡ不動産の抵当権に代位をすることができた限度において、先順位抵当権者は優先弁済をうけることはできない。


昭和４４年０７月０３日－物上保証人と共同抵当
物上保証人と共同抵当－S44･7･3

Ａ・Ｂ不動産の先順位共同抵当権者が、物上保証人が提供したＢ不動産の抵当権を放棄して、後順位抵当権者のいるＡ不動産の抵当権を実行した場合でも、先順位抵当権者はＡ不動産の代価から自己の債権の全額について満足を受けることができる。

　次順位の抵当権者の民法３９２条２項による代位と物上保証人の民法５００条による代位が衝突する場合には、物上保証人の代位の方が保護される。


昭和１１年１２月０９日－物上保証人と共同抵当
物上保証人と共同抵当－S11･12･9

共同抵当であるＡ・Ｂ不動産がいずれも物上保証人の提供によるものである場合において、後順位抵当権者がいるＡ不動産の抵当権が実行されたときは、Ａ不動産の提供者がＢ不動産の抵当権に対し民法５００条によって取得した権利について、Ａ不動産の後順位抵当権者は物上代位(304条)をしたのと同様の優先権をもつ。


■債権総論

４０１


大正０８年１２月２５日－持参債務の特定
持参債務の特定－T8･12･25

持参債務にあっては、債権者の住所で履行の提供をしなければ、給付に必要な行為をなしたとはいえない。債務者が物を取り分け、債権者に送付するため運送人に引渡しただけでは、いまだ目的物の特定は生じない。


▼４２４


昭和６３年０７月１９日－一部取消と価格賠償
一部取消の場合の価額賠償－S63･7･19

詐害行為取消権を行使する場合、目的不動産が不可分のものであって、付着していた抵当権の設定登記等が抹消されたようなときには、逸出した財産自体を原状のままに回復することが不可能若しくは著しく困難であり、また、債務者及び債権者に不当に利益を与える結果になる。このようなときには、逸出した財産自体の返還に代えてその価格による賠償を認めるほかはない。


▼４４７


昭和１３年０１月３１日－賃借人の保証人
賃借人の保証人－S13･1･31

賃借人の保証人は、賃料不払いによって賃貸借契約が解除された場合、賃借人が目的物の返還債務を履行しないことにより賃貸人に与えた損害の賠償債務についても保証責任がある。


■債権各論


▼７１９


昭和５７年０３月０４日－共同不法行為者の連帯責任
連帯の意味－S57･3･4

民法７１９条の共同不法行為者が負担する損害賠償債務は、いわゆる不真正連帯債務であって連帯債務ではない。民法４３４条の規定は適用されない。債務者の１人に対する請求によって、他の債務者の消滅時効は中断しない。これは、共同不法行為が行為者の共謀にかかる場合であっても異なるところはない。


▼７５４


昭和３３年０３月０６日－夫婦関係破綻と契約取消権
夫婦関係破綻と契約取消権－S33･3･6

夫婦の間に離婚問題を生じ、その一方から他方に離婚届を交付すると同時になされた建物の贈与のように、夫婦関係が破綻に瀕している場合になされた夫婦間の契約については７５４条を適用すべきではない。


▼７７０条


昭和６２年０９月０２日－有責配偶者の離婚請求
有責配偶者の離婚請求－S62･9･2

有責配偶者からの離婚請求であっても、夫婦がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期間別居し、その間に未成熟子がいない場合には、相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り、有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできない。


▼７７２条の判例


昭和２９年０１月２１日－内縁夫婦の子と父の推定
内縁の夫婦の子と父の推定－S29･1･21

内縁中に出生した子につき父子関係を形成するためには認知が必要であるが、内縁の子についても民法７７２条が類推される。内縁は婚姻に準ずるものとして、このような推定をしても極めて真実に近いからである。認知の訴訟で、父の推定を受けている者が、父でないことを主張する場合には、その推定をくつがえすに足るだけの反証をあげる責任を負う。


昭和４４年０５月２９日－嫡出推定の及ばない場合
嫡出推定の及ばない場合－S44･5･29

離婚届出に先立って約２年半以前から別居して性交渉もなく、夫婦としての実体を欠いていた場合(事実上の離婚)、離婚届出以後３００日以内に生まれた子は実質的には民法７７２条の推定を受けない嫡出子である。子は離婚前の夫の嫡出否認をまたずに、真の父に対して認知の請求ができる。


■総則関係


 胎児の権利能力


胎児

自然人は出生によって権利能力を取得する(1条の3)。胎児には権利能力はない。しかし、何の権利能力もないとすると胎児に不利益を生ずる場合があるために例外を認める必要がある。

個別主義

民法は胎児は一般的に権利能力を有するものとせず、個別的に、損害賠償請求(721条)、相続(886条)、遺贈(965条)については、すでに生まれたものとみしている。

<長所>

個別主義は適用範囲が明確である。

<短所>

網羅的でないため、胎児には認知請求権がないなどの不都合がある。

法的性質

胎児が生まれたものとみなされる場合の法的性質について

判例

 停止条件説

 解除条件説


胎児の権利能力－停止条件説

胎児は胎児中には権利能力がない。問題発生後に生きて生まれた場合にはじめて問題発生の時に遡って権利能力を取得する。

<理由>

現行法上、胎児の財産を管理する法定代理人の制度がないから、胎児の権利能力認めることはできない。


胎児の権利能力－解除条件説

胎児中にでも生まれたものとみなされる範囲内では権利能力がある。死産の場合にはじめて遡及的に権利能力が消滅する。この説では、胎児であっても法定代理人によって権利行使ができる。

<理由>

胎児は生きて生まれてくる場合が圧倒的に多いため、制限的にではあるが権利能力を認めて財産関係の処理を進めていく方が、胎児に関する法律関係を簡易に処理できる。


胎児の権利能力を全く認めないならば、たとえば、父が殺害された場合、生まれていれば損害賠償を請求でき、相続もできたのに、その当時胎児であったために何等の利益も保護されないという不公平な事態が生じる。


認知請求権

父の側からは任意に胎児を認知することができる(783条)が、胎児の側からは認知請求権は認められていない。しかし、父の死後３年間は認知が認められる(787条)から、胎児中に父が死亡しても、出生後に認知請求することができるため、実際的には子の保護を欠くことにはならない。


 意思能力・行為能力・責任能力


意思能力・行為能力・責任能力・過失相殺能力
意思能力・行為能力・責任能力

私法上の法律関係は権利義務の主体がその意思に基づいて発生・変更させるという建前(私的自治の原則)で構成され、法律関係が有効に成立するためには各人が意思をもつことが論理的前提になっている。

意思能力

法律関係を発生させる意思を形成し、それを行為の形で外部に発表して結果を判断・予測できる知的能力。意思能力の有無は問題となっている行為ごとに個別に判断され、意思能力のない者の法律行為は無効であり、不法行為責任も生じない。

行為能力

法律行為を単独で有効にすることができる法律上の地位あるいは資格。行為能力の有無は画一的基準で定められる。取引能力の劣る者を一定の形式的基準で画一的に定め、行為当時に具体的な意思能力があったか否かを問うことなく、一律に法律行為を取消すことができるものとした。未成年者、禁治産者、準禁治産者は行為無能力者である。

責任能力

不法行為責任を負担するのに要求される精神的能力。自己の行為が不法な行為であって法律上の責任が生ずることを弁識するに足りるだけの知能。責任能力の有無は個別的に判断される。一般に、心神喪失者、１２歳前後の未成年者は責任無能力者である。

 過失相殺能力


 保佐人の取消権・追認権

 意思能力・行為能力・責任能力


保佐人の取消権・追認権

民法１９条、１２０条、１２２条の文理からみると、保佐人には準禁治産者が同意を得ないでした行為を、みずから取消しまたは追認する権利はないようにみえる。

取消権・追認権を認める説

1.保佐人に取消権を与えなければ、民法が同意権を与えて準禁治産者の行為能力の不十分な点を補おうとした趣旨(行為無能力者の保護)が没脚される。

2.保佐人は、無視された行為を取消しうるのでなければ、同意権の実効を収めることはできない。

3.認める方が準禁治産者の利益保護になると同時に、法律関係の早期安定がはかられ相手方の利益にも合致する。

問題点

1.明文の規定がない。

2.保佐人にこのような権利を認めるのは他人の権利に干渉しすぎである。

3.準禁治産制度は濫用されているので、この権利を認めるべきではない。

4.取消権を認めても、保佐人には代理権がないので、不動産の返還請求や登記抹消請求ができず実益がない。


 確かに、代理人ではない保佐人に受領権限はないから自分では受領できない。しかし、保佐人は相手方に対し、準禁治産者に返還するように請求できると考えればよいという反論もある。


■物権関係


 時効と登記(判例理論)

 法律行為の取消と登記(判例理論)


取得時効と登記(判例理論)
時効と登記－判例理論(1/3)

民法は取得時効について占有だけを要件としている(162条)。しかし、不動産の権利関係を登記によって公示する建前からいえば占有のみによって決するのが妥当とはいえない。物権変動を公示することによって取引の安全を確保しようとする近代法の要請と、権利行使の外形を長年保ってきた者を権利者として保護しようとする時効制度の調節の問題である。

時効取得と民法１７７条

民法１７７条は法律行為による物権変動に限定されず、相続や時効取得にも適用される。

<理由>

1.文言上、意思表示に基づく物権変動に限定されていない。

2.民法１７７条は権利関係を公示し、第三者に不測の損害を与えないための規定であり、第三者保護の趣旨からみれば、どのような原因で物権変動が起ったかは問題ではない。


時効と登記－判例理論(2/3)

本来的な時効取得の場合

Ａ→Ｂ(時効取得)

Ｂは登記なくしてＡに対抗できる。ＡＢは物権変動の当事者である。これは民法１６２条そのまま。

時効進行中にＣに譲渡され登記され、その後時効が完成した場合

Ｃ(登記)←Ａ→Ｂ(登記後時効完成)

Ｂは登記なくしてＣに対抗できる。Ｃに移転登記請求できる。

<理由>

時効取得は原始取得であるから、これによって所有権を得た者と反射的に所有権を失った者とは物権変動の当事者である。Ｃは時効による権利変動の当事者であるから、民法１７７条の第三者に該当しない。

 批判

 反批判


時効と登記－判例理論(3/3)

時効完成後に譲渡され移転登記された場合

Ｃ(時効完成後登記)←Ａ→Ｂ(時効取得)

ＢはＣに対抗できない。登記を先に備えたＣが優先する。この場合、時効の起算点を繰り下げ、Ｃの登記後に時効が完成したとすることはできない(時効起算点の任意選択を許さない)。

<理由>

時効を原因としてＡ→Ｂ、意思表示によってＡ→Ｃへ、あたかも同一の所有者から物権が２重に譲渡されたと考えられる。民法１７７条によって登記に先に得た方が優先する。

 批判

 反批判

その他の考え方

 占有尊重説

 登記時効中断説


批判

Ｂ－Ｃ間の争いは２重譲渡に関する問題であり、先に登記を得たＣが敗れるのはおかしい。


反批判

1.これを２重譲渡的に考えて登記によって優劣を決しようとするのは私的自治の原則にそぐわない。Ｂは訴訟において、譲受を原因(A)として所有権を主張してもよいし、時効取得を原因(B)として所有権の主張してもよい。この場合、(A)を主張していないのに２重譲渡と考えるのは妥当ではない。

2.今日の不動産取引において現地調査は常識であり、現地調査をすればＢが占有していることはすぐにわかる。Ｃは登記を得た段階でＢに対して明渡し訴訟を提起して時効を中断する(147条1項)ことができたはず。Ｃには権利確保の機会が与えられていたのであり、これを履践しなかったＣに不利な結果になってもやむをえない。


批判

Ｂは長く占有しているのにもかかわらず保護されない。取得時効の制度趣旨からすると、占有継続期間が長くなるほど占有者の社会的利益の保護は厚くなるべきである。


反批判

Ｂは有効な取引による買い主であり、引渡から１０年が経過した時点で取得時効が完成したことに気づくことができたはずである。時効完成の段階で登記名義人であったＡに所有権移転登記を請求することは可能であった。これを怠って時効完成後の第三者Ｃの出現を許した点は責められるべきである。


登記時効中断説

国民に登記制度が浸透してきた現代において、不動産譲受人の登記の欠缺を時効によって救済する必要性は薄い。時効進行中に第三者の登記がなされたか否かによって時効援用に変化が生じることは妥当でない。不動産の登記を有していない占有者にとって、第三者の登記があれば時効完成の前後を問わず、常に時効中断と同一の効果をもたらすと考える。

批判

民法１４７条は制限列挙である。登記を時効中断事由とすることは解釈論の域を超える。


占有尊重説

登記と時効が問題になる場合には、保護に値する時効取得者ほど自発的な登記を期待できないという逆説的な状況がある。この者を保護するためには、占有のみを要件とする時効に民法の他の諸規定のすべてに優先する地位を与える。また、時効完成後においてもなお登記名義を持つ者に処分権能があるのか(無権利者と考えるほかない)についても疑問がある。

批判

いったん時効期間の占有継続をなした者は未来永劫にわたって、時効取得を登記を備えずにすべての第三者に主張できることになる。しかし、これでは不動産物権変動を可能な限り公示して登記面に反映させ、不動産取引の安全をはかろうとする登記制度の趣旨を無視するものである。


法律行為の取消と登記
法律行為の取消と登記－判例理論

法律行為の取消しと登記の要否に関して、判例は取消の意思表示を境にして法的処理を異にする。

取消前に出現した第三者

登記なくして取消の効果を対抗できる。

<理由>

1.民法９６条３項の場合以外は、取消によって当該行為は遡及的に消滅し、その効果は絶対的である(121条)。

2.取消の遡及効は本来第三者の権利取得を否定し取消権者への権利回復を認めようとする趣旨である。取消による物権変動(復帰的物権変動)を登記させるのは難しく、登記は不要である。

取消後の第三者

物権の２重譲渡と同じく対抗問題として処理し、登記の先後によって決める(復帰的物権変動論)。

<理由>

1.取消の意思表示後は登記をする(戻す)ことが可能になる。民法１７７条の適用可能な状況が出現している。

2.ひとたび取消の意思表示をしさえすれば、もとの物権変動による登記をそのままに放置したまま、いつまでも物権の復帰を対抗し得るものと解するのはあまりにも公示の制度を乱し、公示の原則を無視することになる。


評価

取消の前後で法的処理を異にするのは理論的一貫性を欠くという批判があるが、明文の規定に反するわけではなく十分可能な解釈である。登記回復の可能性という点についてみれば２重譲渡があった場合と同様に考えるのが自然であって、具体的妥当性が確保できるならばあえて理論的一貫性を貫く必要はないともいえる。


 抵当権の侵害


抵当権の侵害に対する救済
抵当権の侵害に対する救済(1/2)

抵当権の侵害とは目的物の交換価値が減少しそのために被担保債権を担保力に不足を生じること。抵当権のみならず物権が侵害されたときは、すべての人に対してこれを排除させる物権的請求権を生じ、また侵害者に対して損害賠償請求権(709条)を生じるのが原則である。しかし、債務者または第三者が抵当目的物を損壊した場合、抵当権者には占有すべき権利がないこと、目的物が毀損されても被担保債権を満足させるに十分な価値が残っていれば損害はないことから抵当権者の救済方法が問題になる。

不法行為に基づく損害賠償請求

抵当権の価値が被担保債権を下回れば、抵当権者は不法行為に基づく損害賠償請求ができる。そうでない限り請求はできない。

<理由>

抵当権は債務の担保に供した物を提供者から奪うことなく、その使用収益にまかせておきながら、債務が弁済されない場合にその物の価額によって優先弁済をうける価値支配権である。債務者または第三者の行為が抵当権侵害となるのは、抵当権者が把握する抵当権の交換価値のうち、被担保債権額が侵害される場合である。

 有力説


抵当権の侵害に対する救済(2/2)

抵当権に基づく物権的請求

担保物権の不可分性から、抵当物の価値が少しでも減少すれば、抵当権に基づく妨害排除請求権(侵害行為の停止請求)はできる。しかし、設定者には使用収益権が認められるから、設定者との関係では、ただちに物権的請求権の行使ができるわけではない。

設定者に対する期限の利益の喪失

債務者が担保を毀滅・減少したとき(137条2号)は、債務者は期限の利益を主張することができない。

設定者に対する増担保請求

増担保の特約がない場合、抵当不動産の毀損・滅失の場合に抵当権者は増担保を請求しうるか。

1.侵害者が不法行為上の責任を負う場合

抵当権者は損害賠償を請求せずに増担保を請求できる。

2.不可抗力による抵当目的物の毀滅の場合

原則として増担保請求はできない。ただし、当該債権について常に十分な担保を提供しておくべき趣旨の定めがあれば可能。


期限の利益

期限がまだ到来しないことによって当事者が受ける利益。期限の利益は債務者にある(136条1項)。

債務の履行を請求されないこと，権利を失わないこと


増担保

担保物権設定後に担保の目的物を増加すること。


抵当権の侵害に対する有力説

第三者による侵害の場合について別の考え方をする。抵当権者の不法行為に基づく損害賠償請求を認めず、物上代位権を行使すべきであるとする。

1.一般的に抵当権を害する程度の損害発生が必要である。これがなければその損害賠償を求めることはできない。

2.抵当不動産の所有者によって、抵当権を害する程度の不法行為があった場合は、民法７０９条による賠償請求ができる(以上２点は通説と同じ)。

3.第三者による抵当権侵害があれば、抵当権者は抵当権侵害として損害賠償請求権を取得する。また抵当目的物の所有者も損害賠償請求権を取得する。この両者の関係について、抵当権者の損害賠償請求権を認めず、抵当権者は所有者が取得する損害賠償請求権に物上代位すべきであるとする。

 理由

 批判

 反批判


理由

1.それぞれが損害賠償請求できるとすると法律関係が複雑になる。

2.抵当権の目的物が第三者によって滅失・毀損させられたときは、一般に抵当権者は物上代位によって救済を受けることができる。

3.通説のように抵当権者は直接に加害者たる第三者に賠償請求できるとすると、損害賠償金についても物上代位を規定する民法３０４条の規定は不要だということになる。また、不法行為者は抵当権が設定されている時は、まず抵当権者にこれに対する賠償金を支払った上でなければ所有者に支払えないこととなる。


批判

物上代位によって解決すべきであるというのでは、抵当権者の差押前に第三者が債務者に賠償金を支払った場合には、抵当権者は優先弁済を受ける利益を全く失う結果になる。


反批判

抵当権者の受ける不利益は物上代位すべてに通ずるものであって、抵当権者はこのような危険を防止するために抵当権の管理に注意を払い、滅失・毀損の場合に敏速に差押をなせば問題は起きない。


 抵当権の効力の及ぶ範囲


抵当権の効力の及ぶ範囲
抵当権の効力の及ぶ範囲(1/3)

抵当権は、債権者が債務者または第三者(物上保証人)が債務の担保に供した物を提供者から奪うことなく、その使用収益にまかせておきながら、債務が弁済されない場合に、その物の価額によって優先弁済をうける担保物権(369条)。

効力の及ぶ範囲

不動産とその附加物(370条)である。附加物には、附合物(242条)、従物(87条)、賃借権などの従たる権利を含む(但し、異説あり)。

及ばないもの

1.他人が権原によって付属させた物(242条但書)

他人の物だから当然。

2.特約で除外した物(370条)

契約自由の原則から当然。

3.一般債権者を害するような附加物(370条)

4.天然果実(371条)

抵当権は設定者から抵当不動産の使用収益を奪わないから。


従たる権利

賃借権は不動産に附加して之と一体を為したる「物」ではない。３７０条の文理からは抵当権の効力が及ばないようにみえる。しかし、賃借権はその建物所有権に付随し、これと一体となって財産的価値を形成し、建物を所有するために必要な敷地の賃借権は抵当建物存立の前提となる重要な権利である。建物に抵当権が設定されたときは、従物に準じて、敷地の賃借権にも抵当権の効力は及ぶ。

賃借権の対抗力

賃借権に抵当権の効力が及ぶとして、これが競落人に移転しても、この賃借権が対抗力を有するか否かは別である。対抗力を得るには次の２通りある。

1.賃借権の譲渡と同視できるので、賃貸人の承認(612条)が必要。

2.賃貸人の承諾にかわる裁判所の許可(借地借家法20条,旧借地法9条の3)が必要。


抵当権設定後の従物と抵当権の効力(2/3)

設定前の従物には８７条の規定によって抵当権の効力は及ぶ。しかし、設定後の従物にその効力が及ぶか否かは不明である。近代抵当権においては企業設備を一体として抵当化することが望まれ、抵当権の目的物の範囲をなるべく広く解して、有機的一体性を失わないようにするという要請があるため、この場合にも抵当権の効力は及ぶとする説が多いが、その考え方には多少相違がある。

考え方

 従物は附加物に含まれるとする説

 従物は附加物に含まれないとする説

 判例(S5･12･18)


従物は附加物に含まれるとする説

抵当権はその存続中たえず目的物をその時の現状において支配する性質をもっている。８７条１項とは別の観点から、抵当不動産に付属し、その作用を助ける従物については、３７０条の解釈として、附加物には従物を含むとする。

設定後の従物

設定後の従物に抵当権の効力が及ぶか否かの議論の余地はなく、設定の前後を問わず従物は附加物に含まれるから当然に抵当権の効力は及ぶ。


従物は附加物に含まれないとする説

抵当権は目的物の占有を設定者にとどめ、設定者がこれを利用してその効用を発揮し得る状態に置きながら、その交換価値を把握するものである。目的物を設定者に利用させることから、当然に抵当権の目的物にはある程度の浮動は予想され、設定時の物的範囲に固執することは不可能である。したがって、取引上合理的と認められる範囲、抵当権の目的物として有機的一体性を有する範囲にまで抵当権の効力を及ぼすべきである。

設定後の従物

設定後の従物は抵当不動産に付属し、その作用を助ける物であるから、その効力もこれに及ぶ。


分離物と抵当権の効力(3/3)

抵当建物が崩壊した後の材木等は、抵当目的物が消滅することによって抵当権の登記は効力を失うから、抵当権の効力は及ばない。また、抵当地上の立木、抵当権の設定されたビルのクーラー、音響機器等は、競売開始決定以後なら差押の効力によって抵当権の効力は及ぶ。しかし、それ以外に、通常の使用収益の範囲を越えて生じた分離物、故意に取り外した物などについて抵当権の効力が及ぶかどうか。

効力の主なもの

 分離物の搬出禁止請求

 分離物に対する競売・優先弁済


分離物の搬出禁止請求

通常の使用収益の範囲を越えて抵当不動産から分離させたり、故意に取り外したりする行為は抵当権の侵害である。抵当権も物権であるから物権的請求権として分離物の搬出の禁止を請求できる。ただし、抵当権の侵害による損害賠償はこの段階では無理。


分離物に対する競売・優先弁済

分離物に対して抵当権の効力(競売・優先的弁済)を主張できるか。分離したからといって、当然に抵当権の効力から離脱するとはいえない。

その場所に存在する場合は及ぶ

抵当権は一面では、附加物を含めて目的物を支配する物権であるから分離したものにも支配は及んでいる。他面、抵当権は登記を対抗要件とする権利でもあるから、なんら外部的徴表を伴わずに第三者にその効力を主張することはできない。したがって、分離物が抵当不動産上に存在し、場所的一体性を維持する限り、登記による公示に包まれていると考えられ抵当権の効力を第三者に主張し得る。

搬出された場合は及ばない

登記の効力はおよばないので抵当権の効力も及ばない。しかし、分離物は動産だから、悪意の第三者を除外するために、第三者が即時取得するまでは抵当権の効力を及ぼすという説もある。


 民法３７１条と法定果実


民法３７１条と法定果実

抵当権の本質は目的物の使用収益権能を設定者のもとにとどめておくことにあるから、その効力は原則として不動産から生じる果実には及ばない。天然果実に対しては民法３７１条がそのまま適用される。しかし、これに法定果実が含まれるかは問題である。

法定果実を含まないとする説

法定果実は民法３７１条の果実に含まれない。法定果実は物上代位の規定によって処理する。賃料債権のような法定果実は３７０条の目的たる不動産に附加して之と一体を為したる「物」に該当しない。その例外規定である３７１条も法定果実に適用されない。しかし、賃貸による対価の収受は交換価値のなし崩し的実現を意味するものであるから、物上代位の規定が適用される。

 賃料債権ついて

法定果実を含むとする説

法定果実も３７１条の問題として処理する。天然果実も法定果実も共に元物利用の結果に他ならない。抵当権強化のためには、抵当権の実行着手後は、抵当権設定者の本来有していた利用権限に制限を加える必要があることは、天然果実・法定果実ともに共通である。

 賃料債権ついて


賃料債権と抵当権(通説)
賃料債権と抵当権

法定果実を含まないとする説では以下のようになる。

1.抵当権実行前でも、物上代位によって賃料債権に抵当権の効力を及ぼすことができる。

2.抵当権の実行に着手した場合、すなわち、抵当不動産を差押え(371条但書)、第三取得者が３８１条の通知を受けた場合でも、物上代位の手続によらなければ賃料債権に抵当権を及ぼすことはできない。この段階では、まだ抵当権設定者の使用収益権は制限されない。

3.いずれの場合にも抵当権者が賃料債権から優先的に弁済を受けるためには、賃料債権を物上代位(304条)の規定によって差押が必要。


賃料債権と抵当権(有力説)
賃料債権と抵当権

法定果実を含むとする説では以下のようになる。

1.抵当権はその実行までは、目的物の使用収益を設定者にゆだねることを本質とするものである。抵当権実行前に物上代位によって効力を及ぼすことは許されない。

2.抵当権強化のためには、抵当権の実行着手後は、抵当権設定者の本来有していた利用権限に制限を加える必要があることは、天然果実・法定果実に共通である。抵当権の実行に着手すれば、当然に賃料債権にも抵当権の効力が及ぶ。


 法定地上権の成否


法定地上権（土地建物同一人帰属の要件）
法定地上権－土地建物の同一人帰属の要件(1/2)

借地権(賃借権)者の建物に抵当権が設定され、その後建物と土地が同一人に帰属した後、抵当権が実行された場合、法定地上権の成否。

法定地上権は成立しない

1.設定時に所有者を異にする場合は、土地所有者に対抗しうべき利用権がすでに設定されているはずである。また、たとえ後に同一人に帰属したとしても混同の例外(179条)で利用権の存続を認め得るから法定地上権の成立は認められない。

2.当事者は設定の際に法定地上権が成立することを予想して交換価値を算定していない。抵当権設定者が担保価値として把握していたのは賃借権である。これが、たまたま土地・建物が同一人に帰属したという一事をもって、なんら反対給付なく地上権が成立するというのは不当に競落人を利することになり妥当ではない(最判H2･1･22)。


法定地上権－土地建物の同一人帰属の要件(2/2)

１番抵当権設定時は別異の所有者に属していたが、２番抵当権設定時には土地・建物は同一人に帰属して法定地上権成立要件を満たしている場合の法定地上権の成否。

建物抵当の場合は成立する

1.１番抵当権者を害することがなく、賃借権から法定地上権になることは有利である。

2.建物・土地所有者は抵当建物を取得する場合であれ、土地を取得する場合であれ、建物存続という意思(法定地上権を成立させるという意思)を解釈として推測しうる(客観的当事者意思)。

土地抵当の場合は成立しない

土地抵当権者は法定地上権が発生しないという前提で土地を抵当にとり、その担保価値も高く評価しているはずである(抵当権者の意思を重視)。たまたま後順位抵当権が生じたことによって法定地上権が成立すると、担保評価(競売価格)に重大な影響を及ぼし、抵当権者が著しく不利益をこうむる。


 共同抵当における配当


共同抵当における配当方法

共同抵当においては債権者はどの不動産からでも全額の弁済をうけることができる。たとえば、債権者Ｓが900万円の債権を担保するため３つの不動産Ａ(価格600万円)，Ｂ(400万円)，Ｃ(200万円)に共同抵当を設定した。原則的にはＳはどの不動産からでも債権全額について優先弁済をうけることができる。

次順位の抵当権者がいる場合

Ａ不動産に債権者Ｔが150万円の債権について２番抵当権をもっている場合は、このＴの保護が必要になる。

1.同時配当の場合

ＳはＡ(450万円)，Ｂ(300万円)，Ｃ(150万円)

ＴはＡ(150万円)

2.異時配当(Ａだけを先に配当する場合)

Ｓは600万円全額取得する。

Ｔは同時に配当したらＳが弁済を受けるであろう金額、Ｂから300万円、Ｃから150万円に達するまで、Ｓに代わって一番抵当権者として優先弁済を受ける(Ｂから100万円、Ｃから50万円をＳの地位に立って優先弁済)ことができる。


 抵当権の譲渡・放棄

 抵当権の順位の譲渡・放棄


抵当権の譲渡・放棄

債権者に対して保証人などの第三者が代位弁済をなした場合、その求償権を保全するために債権者は債務者に対して持っている担保権を移転する必要があるが、そのために抵当権の譲渡・放棄が使われる。

譲渡・放棄を受ける者

譲渡・放棄を受ける者は、譲渡人と同一の債務者に対する債権者で、抵当権の目的物件について登記した担保権を有しない無担保権者である。

(例)

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

通常の配当は、Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

抵当権の譲渡

譲受人は譲渡人の被担保債権の範囲と順位で抵当権を取得する。

 例の場合

抵当権の放棄

放棄をすると、放棄を受けた者に対し優先権をもたなくなる。

 例の場合


抵当権の譲渡の具体例
抵当権の譲渡

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

1.通常の場合

Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

2.ＡがＤに対し抵当権を譲渡

Ａ無配当，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ400万

Ｄが400万円分だけ１番抵当権者になり、Ａは無担保権者になる。


抵当権の放棄の具体例
抵当権の放棄

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

1.通常の場合

Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

2.ＡがＤに対し抵当権を放棄

Ａ160万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ240万

Ａ，Ｄは債権額の4：6の割合で、400万の１番抵当権を有する。

Ａは400万の10分の6について無担保権者になる。


抵当権の順位の譲渡・放棄

抵当権の処分の中で、抵当権の順位の譲渡が最もよく使われる。担保価値の利用に弾力性を与え、多数の債権者間の複雑な利害の調整をはかることに役立つ。

当事者

先順位抵当権者から後順位抵当権者に対してなされる。

(例)

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

通常の配当は、Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

抵当権の順位の譲渡

順位の譲渡人は譲受人との関係で後順位になる。

 例の場合

抵当権の順位の放棄

順位を放棄した者は放棄を受けた者との関係で同順位になる。

 例の場合


抵当権の順位の譲渡の具体例
抵当権の順位の譲渡

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

1.通常の場合

Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

2.ＡがＣに対し抵当権の順位を譲渡

Ａ200万，Ｂ500万，Ｃ300万，Ｄ無配当

ＡとＣの間で、ＡはＣの後順位となる。Ａ，Ｃの配当分の合計500万円のうち、Ｃは300万の１番抵当権を有す。Ａは200万の３番抵当権を有し、200万の無担保債権者になる。


抵当権の順位の放棄の具体例
抵当権の順位の放棄

抵当権者が順にＡ400万，Ｂ500万，Ｃ300万，無担保権者Ｄ600万の債権をもち、競売代金1000万円であるとき。

1.通常の場合

Ａ400万，Ｂ500万，Ｃ100万，Ｄ無配当

2.ＡがＣに対し抵当権の順位を放棄

Ａ286万，Ｂ500万，Ｃ214万，Ｄ無配当

ＡとＣが取得すべき400万，100万につき、それぞれ被担保債権額の割合4：3で配当を受ける。


■債権総論


 異議なき承諾と抵当権


異議を留めない承諾と抵当権の復活
異議なき承諾と抵当権－譲受人と債務者

抵当権付債権が弁済によって消滅した後、抵当権消滅の登記をしないでいる間に債権が譲渡され、それについて異議なき承諾(468条)がなされた。この場合、登記簿上は残存している抵当権が復活するかどうかという問題。

譲受人と債務者の間

抵当権は復活する。債務者は譲受人に抵当権の消滅を対抗できない。

<理由>

譲受人は残存する抵当権設定登記を信頼したというより、債務者が異議なき承諾をしたことを信頼したものとみて、この信頼に公信力が与えられる結果、抵当権も復活すると。すなわち、登記には公信力がないから、抵当権の登記が残存しこれを信頼したとしても権利を取得することはできない。登記を信頼したとせずに、異議なき承諾を信頼したと構成し、債権が復活する結果、担保物権の付従性から抵当権が復活すると考える。


異議なき承諾と抵当権－譲受人と第三者

抵当権の消滅によって順位が上昇すると考える第三者の立場を重視するか、異議なき承諾を信頼し抵当権付債権だと考える譲受人の立場を重視するかが問題になる。第三者の登場が異議なき承諾の前か後かによって分けて考える。

異議なき承諾前から存在する第三者

第三者(後順位抵当権者・物上保証人・差押債権者)は譲受人に対して抵当権の消滅を主張できる。第三者に対しては抵当権は復活しない。

<理由>

金融取引界では抵当権の順位の上昇について強い期待をもっている。この期待を無視すべきではない。また、この順位上昇によって新たに利害関係が生じる場合が多く、この事実状態を尊重し、法律関係の複雑化をさけるべきである(画一的処理が必要)。

異議なき承諾の後に生じた第三者

第三者は譲受人に対して抵当権の消滅を主張できない。第三者に対しては抵当権は復活する。

<理由>

この場合の第三者は先順位抵当権の消滅によって保護されるべき既得権的利益を有していない。また、先順位抵当権の存在を確知している(抵当権の登記が残っているから)のが通常であるから抵当権は復活するとしても不当ではない。


譲受人と債務者の関係

この場合、譲受人は承諾前から存在する後順位抵当権者に対して復活を主張できないが、承諾をなした主たる債務者に対しては抵当権を主張できる。結局、譲受人は承諾前の後順位抵当権者に劣後する抵当権を取得したのと同じことになる。


 種類債権の特定

 類似概念の比較


種類債権の特定の効果
種類債権の特定(1/2)

種類債権においては、同種の目的物は市場にいくらでもある。品質が定まっても、履行の時には債務者の給付すべきものが具体的に定まっていなければ履行ができない(特定という制度の必要性)。また、種類債権は市場に同種の物が存在する限り履行不能にはならない。給付の目的物が不可抗力で滅失しても債務を免れないというのでは債務者にあまりに不利益である。一定の事実(401条2項)があるときに、その事実によって定まった物を契約の目的物とする必要がある(債務者の責任の軽減)。

比較

1.種類債権の特定

特定は目的物についての危険負担の移転を中心に構成された法技術である。どの程度のことをすれば、債務者が物の給付をなすに必要な行為を完了したときに特定を生じたとして債権者に危険を負担させるのが妥当か、ということが問題。

2.弁済の提供

債務者はどの程度のことをすれば履行遅滞の責めを免れるかという問題。

3.相違

両者の範囲は一致するとは限らない。たとえば、目的物の分離さえない軽度の準備でも口頭の提供としては十分な場合もあるが、給付すべき目的物の分離がない限り特定は生じない。


特定の効果(2/2)

債権が特定した物を給付すべき内容となる。目的物に対する関係では債権の効力は一段と強化される。

1.特定以後、その物が滅失した場合、それが債務者の責めに帰すべきときは損害賠償債務に転じ、そうでなければ債務は消滅する(415条)。他の物を給付すべき義務はない。

2.売買その他の双務契約では、特定の時から危険は債権者に移る(534条2項)。不可抗力によって目的物が滅失すれば、売主は債務を免れ、代金請求できる。

3.債務者は以後特定した物を善良な管理者の注意をもって保管(400条)する。必ずこの物を給付し、他の物と取り替えできない。ただし、信義則による変更権はある。

4.売買などでは特約のない限り目的物の所有権が債権者に移転する。


種類債権に関する類似概念
類似概念の比較

種類債権、選択債権、特定性、代替性、持参債務、取立債務などのまぎらわしい概念について。

 種類債権と制限種類債権

 特定性と代替性

 選択債権と種類債権

 持参債権と取立債権

 原始的不能と後発的不能


選択債権と種類債権

選択債権と種類債権のちがいについて。

1.選択債権

数個の給付の中から選択によって内容が定まる債権。数個の給付がそれぞれの個性を重視され、最初から個別的に予定されている。

2.種類債権

給付について個性は重視されない。どのような物が給付されても当事者としては特に利害を感じない。


特定性と代替性

不特定物と代替物、特定物と不代替物。これらは別個の概念である。

1.物の代替性・不代替性

取引の一般的観念によって客観的に決定される。

2.物の特定性・不特定性

当事者の意思にしたがって主観的に決定される。


種類債権と制限種類債権

種類債権と制限種類債権の相違と、その法的扱いの差異。

1.種類債権

一定の種類の物の一定量を引渡すことを目的とする債権。

2.制限種類債権

種類債権のうち種類の範囲が制限された債権。

(例)

倉庫内にある米１００俵を引き渡せという債権

差異

種類債権ではその種類の物が取引できるかぎり履行不能にはならないが、制限種類債権では制限内の物の給付が不能となれば履行不能になる。

(例)

倉庫内の米が全焼した場合、当該債務は履行不能


持参債務と取立債務
持参債務・取立債務

持参債務と取立債務の相違とそれを区別する実益。

1.持参債務

給付の目的物(物、金銭)を債務者が債権者の住所に持参して履行(引渡)しなければならない債務。

2.取立債務

債権者が債務者の住所にきて目的物を取立てて履行を受ける債務。

この点の合意がない場合

1.特定物の引渡

債権発生時にその物が存在した場所

2.その他の弁済

債権者の現時の住所(持参債務が原則)

区別の実益

1.提供の仕方に差異が生じる。持参債務では、現実の提供をしなければ債務不履行責任を負う。取立債務では、口頭の提供(493条)で足りる。

2.種類債務においては特定・危険の移転(534条2項)の時期が異なる。


原始的不能と後発的不能
原始的不能・後発的不能

原始的不能と後発的不能の相違、区別の実益など。

1.原始的不能

債権の成立時(法律行為によって成立する場合はその法律行為成立時)以前に債権の履行が不能なことが確定していること。

2.後発的不能

成立後に不能になること。

区別の実益

1.原始的不能の場合

債権は成立しない。しかし、契約が無効であっても契約締結上の過失によって当事者が損害賠償責任を負うことがある。

2.後発的不能の場合

債権は成立する。

不能が債務者の責めに帰すべき事由に基づくときは、履行不能による損害賠償(415条)、契約解除(543条)の問題になる。

債務者の責めに帰すことができない事由に基づくときは、債務は消滅する。双務契約の場合は危険負担(534～536条)の問題になる。


■債権各論


 死亡による損害賠償請求権の相続


死亡による損害賠償請求権の相続

死亡による損害賠償請求権には２種類ある。財産上の損害(死者のうべかりし利益・生存していれば取得するはずの利益の喪失による損害賠償請求権)と非財産上の損害(慰謝料)である。判例はどちらの場合もその相続を認めている。

財産上の損害賠償請求権の相続

 肯定説

 肯定説の理論構成

 肯定説への批判

非財産上の損害賠償(慰謝料)請求権の相続

慰藉料は被害者の精神的苦痛を慰謝するものであり、被害者の主観的事情と密接な関係がある。慰謝料請求権の一身専属性の問題が加わる。

 慰謝料相続肯定説

 遺族固有の慰藉料請求との関係


相続肯定説

この場合、相続を否定すれば即死の場合には財産上の損害賠償償請求権は相続されないことになる。しかし、受傷後数時間生存後死亡(傷害致死)した場合は相続される。すなわち、傷害致死では、受傷と同時に本人は逸失利益の損害賠償請求権を取得する。それが死亡によって遺族に相続される。しかし、即死ではこういう構成はできないから、結局相続もできないことになり、均衡を失する(利益衡量論)。


肯定説の理論構成

受傷後の死亡の場合と即死の場合との不均衡を除去することに重点がおかれる。

時間間隔説

即死の場合でも致命傷と死亡の間には理論上または実際上にも時間的間隔がある。被害者は死亡の瞬間前までの損害すなわち、致命傷による損害について賠償請求権を取得し、被害者の死亡によって相続される。

極限概念説

生命侵害を身体傷害の極限概念として把握し、死亡の直前に被害者は実質において生命侵害に対する損害賠償請求権と異ならない損害賠償請求権を取得し、それが死亡によって相続される。


肯定説への批判

死亡によって生ずべき損害をすでに生前においてこうむっているということになってしまうという論理上の破綻をきたす。相続されるということは、死ぬ以前に被相続人の権利であったということを意味する。死亡による損害賠償請求権は被害者の死亡によってはじめて発生するのであるが、それが死亡前の被害者に生ずるのは矛盾である。


慰謝料相続肯定説

請求の意思表示をしなくても原則として相続される。慰藉料は金銭賠償であるから通常の金銭債権と差異はない。その一身専属性よりも金銭債権としての性格を重視して相続を肯定する。

<理由>

1.慰藉料請求権は、確かに生命・身体・自由・名誉など相続人に移転しえない一身専属的な法益の侵害に基づいて発生するが、原則として金銭給付を目的とするものである。その限りにおいて相続性を有する。慰謝料請求権が発生する場合、被害法益は当該被害者の一身に専属するものであるが、これを侵害したことによって生じた慰謝料請求権は単純な金銭債権である。したがって相続の対象となる。

2.財産上の損害について相続を認めることとの均衡から、この場合も相続を認めるべきである。請求の意思を表明するかしないかで請求権の発生を区別することは、傷害致死と即死の場合を区別することになり不均衡。また相続を否定すると、もし慰藉料が支払われた後に被害者が死亡した場合などに不均衡である。

3.相続を否定すると、被害者の相続人が711条所定の者(自己の権利として請求できる)にあたらないときは、彼らに慰藉料を認めないのは妥当でなく、また加害者が慰藉料の支払を免れることになり不公平を生ずる。


遺族固有の慰藉料請求との関係

受傷後死亡した場合、遺族固有の慰藉料請求権(711条)のほかに被害者の慰謝料請求権を相続する点について、両者の請求権は被害法益・当事者を異にし、併存しうるものであるから、慰謝料を２重に取得するものではない。被害者の相続人は、必ずしも、711条の規定によって慰藉料請求権を取得するとは限らない。711条があるからといって、慰藉料請求権が相続の対象とならないと考えることはできない。


近親者の固有の慰藉料請求権を行使できる者の範囲

７１１条所定の者以外にも慰藉料請求権を認める（通説・判例Ｓ49,12,17）。

＜理論構成＞

判例は７１１条類推適用、通説は７０９、７１０条適用説。


 適法転貸借

 無断転貸借


適法転貸借の法律関係
適法な転貸借

転貸について賃貸人の承諾があった場合、賃貸人・賃借人(転貸人)・転借人の３当事者間の関係。

賃貸人と転借人の関係

1.転借人は賃貸人に対して賃貸借上の権利は持たないから、転借人は賃貸人に対して修繕の請求や費用償還請求をできない。ただし、１９６条に基づく償還請求権はある。

2.転借人は賃貸人に対して直接に義務を負う(613条1項)。

3.賃貸人と賃借人が賃貸借を合意解除しても、これをもって転借人に対抗することはできない(S9･3･7)。しかし、この場合でも転借人の転借権を失わせない限度で賃貸借を消滅させればよいから、それ以外の面では賃貸借関係は終了する。

賃借人(転貸人)と転借人の関係

通常の賃貸借関係と同じ。ただし、転借人が賃貸人に対して直接義務を履行した場合は、その限度で転貸人に対して義務を免れる。

賃貸人と賃借人(転貸人)の関係

1.転貸借の成立はこの関係に何の影響も与えない。賃貸人は転借人に対し直接権利を行使できるが(613条1項)、このことによって賃借人に対する権利に制約をうけることはない。

2.賃借人は目的物保管義務を負う。

3.賃借人は、転借人の選任監督について故意過失のない場合にも、転借人の目的物の損傷(履行補助者の過失)に対して責任を負う(判例)。


 賃貸人は転貸を承諾し転借人の目的物に対する使用収益を認めた以上(禁反言)、自らの意思により転貸借の基礎となる賃貸借を合意解除し、これを転借人に対抗しうることは許されない。


無断転貸借の法律関係
無断転貸借

転貸について賃貸人の承諾がない場合、賃貸人・賃借人(転貸人)・転借人の３当事者間の関係。

賃貸人と転借人の関係

1.転借人は賃借権を賃貸人に対抗できない。

2.賃貸人は、賃貸人と賃借人の賃貸借を解除しなくても、所有権に基づく妨害排除請求(直接自己に返還請求)できる。

賃借人(転貸人)と転借人の関係

賃貸人の承諾がなくても、契約当事者間では有効な契約として債権的効力をもつから、転借人は賃借人に対して用益権限をもち、賃借人は転借人に対して賃料請求権をもつ。

賃貸人と賃借人(転貸人)の関係

賃貸人は無断転貸を理由に賃貸借契約の解除ができる(612条)。ただし、信頼関係理論によって解除が制限される場合がある(判例)。


 瑕疵担保責任(法定責任説)

 瑕疵担保責任(契約責任説)

 錯誤と瑕疵担保責任


錯誤と瑕疵担保責任

瑕疵に気づかないで契約を締結した場合、それを要素の錯誤(95条)として無効の主張ができるかどうか、すなわち瑕疵担保責任(570条)の除斥期間経過後に錯誤を主張して買主は責任を追及できるか。買主はいつまでも責任追及したいし、売主は早く責任を免れたい。

制度の比較

 要素の錯誤

 瑕疵担保責任

考え方

判例は契約の要素に錯誤があって無効になるときは瑕疵担保の規定は適用されないとするが、学説は瑕疵担保を優先して適用する説が多い。

 錯誤優先説(判例)

 瑕疵担保優先説


瑕疵担保優先適用説

瑕疵担保責任の方を優先的に適用する理由として次のようなものがある。

1.瑕疵担保は売買の有償性にかんがみて、買主の信頼を保護し、かつ取引の迅速な処理のための特別規定である。権利または物の瑕疵についての法律問題を短期に決済する制度趣旨から、瑕疵担保責任の規定を優先する。

2.瑕疵担保責任の追及期間は１年であるが、錯誤の効果は無効であり、買主は長くその無効を主張できる。日常頻繁に行われる売買に適用するのは妥当でない。

3.民法は担保責任によって売主に重い責任を課し、取引の信用を維持しようとしている。買主も錯誤の主張まではできないとするのが公平である。

4.担保責任の規定は、一般法たる錯誤の規定に対して特別法の関係にある。

5.担保責任の要件の立証は、錯誤の要件の立証より容易である。


要素の錯誤

1.買主は契約の無効をいつまでも主張できる。

2.損害賠償請求はできない。

3.買主が悪意なら錯誤の問題は生じない。


瑕疵担保責任

1.権利行使期間は１年。

2.代金減額請求、損害賠償請求、契約解除を内容とする。

3.要素の錯誤にあたらない場合でも、悪意でも主張できる場合がある。


瑕疵担保責任－法定責任説
瑕疵担保責任－法定責任説(1/2)

瑕疵担保責任の規定は、特定物売買における買主保護のために法が独自に認めた法定責任である。特定物に限定され、不特定物の売買には適用されない。

論拠

1.特定物売買においては、売主の義務はその特定物を引渡すことによって完了する(483条)。目的物に瑕疵があっても、買主は売主に対して瑕疵のない物の引渡請求をできない。その部分については契約は原始的不能による無効であり、契約は成立しないから、この部分の契約責任の追及はできない。しかし、これでは売買のような有償契約では買主に不利であるから、法が買主保護のために特にこの無過失責任を認めたものである。不特定物売買では、債務不履行責任によって買主は救済される。

2.担保責任の内容が解除と損害賠償の請求(570条,566条)だけであって、瑕疵のない完全な物の給付を請求する権利を認めていないのは、特定物の売買を考慮したからである。


瑕疵担保責任－法定責任説(2/2)

法定責任説では具体的にどう処理されるか。この説は契約時の事情を重視して、特定物か否か、契約時の瑕疵の有無によって負うべき責任が異なる。

具体的処理

 特定物の場合

 不特定物の場合

 損害賠償の範囲

その他

 不特定物に瑕疵がある場合


特定物の場合(法定責任説)

大きく以下の３つに分けて考えることができる。原始的・後発的不能の基準は契約時である。

原始的全部不能

契約は無効。契約締結上の過失が問題になる。

原始的一部不能

契約を全部有効とした上で瑕疵担保責任を認める。

後発的全部(一部)不能

1.債務者に責任があるとき

債務不履行に基づく損害賠償(415条)、契約解除(543条)できる。

2.債務者に責任がないとき

危険負担による債権者主義により、代金債務は存続する。


不特定物の場合(法定責任説)

大きく以下の２つに分けて考えることができる。原始的・後発的不能の基準は契約時である。

原始的全部(一部)不能・特定前の後発的全部(一部)不能

現実にはほとんど起こらない。調達義務、完全履行義務がある。

特定後の後発的全部(一部)不能

1.債務者に責任があるとき

債務不履行に基づく損害賠償(415条)、契約解除(543条)できる。

2.債務者に責任がないとき

危険負担による債権者主義により、代金債務は存続する。


損害賠償の範囲(法定責任説)

信頼利益の賠償である。原始的瑕疵が存在しないと信じたことに対する賠償。


不特定物売買の目的物に瑕疵がある場合

この場合は不完全履行であるから、契約解除および損害賠償のほか、完全履行請求権が認められる。しかし、完全履行請求権は債権であるから１０年間は消滅しない。これは、瑕疵担保責任が１年で消滅することと比べて不均衡で、買主保護に過ぎる。取引関係の早期安定または信義則によって、この期間を短期化すべきである。


瑕疵担保責任－契約責任説
瑕疵担保責任－契約責任説(1/2)

およそ契約の内容は瑕疵なき物の給付につきる。買主は完全履行請求権があり、売主には完全履行義務がある。瑕疵ある物の給付では、売主は債務不履行責任を負う。売主に過失があることが要件である。しかし、売主が瑕疵ある物を給付する時には過失がない場合もありうる。この場合、債務不履行責任を負わなくてよいとするのは売買の有償性からみて妥当ではない。民法５７０条は、この場合の債務不履行責任の内容を定めたものである。

論拠

1.比較法的見地。

2.民法４８３条に言う「現状引渡」には後発的に(債務者の過失無く)目的物が壊れた場合の現状引渡も含まれていると解する。したがって契約責任(瑕疵なき給付の請求、履行利益の賠償)を追及できる。


瑕疵担保責任－契約責任説(2/2)

契約責任説では具体的にどう処理されるか。この説は履行時の事情を重視する。受け取ったときに瑕疵があるならば、目的物が特定物かどうか、契約時にあった瑕疵かどうかは関係なく、瑕疵担保責任を追求できる。瑕疵が契約成立前に生じたものでも、契約成立後でも区別しない。瑕疵担保責任は契約責任(債務不履行責任の不完全履行)の特則であるとする。実質的には無過失責任と１年の除斥期間が特則としての意味をもつ。

具体的処理

 特定物の場合

 不特定物の場合

 損害賠償の範囲


特定物の場合(契約責任説)

説明のしかたが違うが法定責任説と同じ処理をする。

 法定責任説の場合


不特定物の場合(契約責任説)

法定責任説と同じく不完全履行であるとする。代物請求もできる。しかし、民法５７０条、５６６条は不完全履行の特則として適用する。

特則

1.売主は無過失責任を負う。

2.買主は催告なしに解除できる。

3.責任追及期間は１年の除斥期間。


損害賠償の範囲(契約責任説)

債務不履行責任と同じく履行利益の賠償。


■原則的にトピック画面に出す


代償請求権

債務が履行不能となり、その履行不能と同じ原因によって債務者が利益を得たとき、債権者がその利益を債務者に対し請求できる権利。民法には規定はないが公平上認められる。

家屋焼失の場合の保険金

 判例

 履行不能原因との関係


代償請求権と履行不能原因

履行不能に陥った原因と代償請求権の可否について。

債務者に帰責事由がある場合

代償請求権をみとめる実益はない。

債権者は債務不履行に基づく損害賠償請求権をもつから。

債務者に帰責事由がない場合

1.双務契約で危険を債務者が負担する場合

代償請求権をみとめる実益はない。

債権者は反対給付義務を免れるため損害はないから。

2.双務契約で危険を債権者が負担する場合

代償請求権をみとめる実益がある。

しかし、この場合でも給付目的物を滅失させた不法行為者に対する損害賠償請求権をもつのは危険負担者(債権者)だと考えると、代償請求権をみとめる実益はない。

3.双務契約で危険を債権者が負担するとき、目的物の所有権が債務者にとどまっている段階で、債務者が保険金など自己の権利として受領した場合

代償請求権をみとめる実益は大きい。この利益を債権者に取得せしめる必要性は大。


損益相殺

債務不履行や不法行為によって損害を受けた者が、損害を受けたのと同じ原因で利益も受けた場合、その利益を損害から控除して損害賠償額を定めること。


不真正連帯債務

不真正連帯債務とは、同一内容の給付を目的とする債務が偶然に競合した場合をいう。

連帯債務と類似点

1.多数の債務者が同一内容の給付について全部履行しなければならない。

2.ある債務者の弁済によって他の者も債務を免れる。

相違点

連帯債務についての絶対的効力(債権の効力を弱める)の規定の適用がない。債務者間に主観的共同関係(緊密な結合関係)がないから弁済を除いて債務者の１人に生じた事由は他の債務者に効力を及ぼさない。

１人の消滅時効(439条)が完成しても他の債務者の負う債務に影響しない。

１人に対する請求(434条)によっては他の債務者の負う債務の消滅時効は中断しない。

１人の債務について和解があっても現実の弁済がない限り他の債務者の負う債務に影響しない。

具体例

1.使用者が負担する損害賠償債務(715条)と被用者が負担する損害賠償債務(709条)

2.株式会社が負担する損害賠償債務(44条)とその会社の取締役が負担する損害賠償債務(709条)

3.共同不法行為者が負担する損害賠償債務(719条)


履行補助者

債務者が債務の履行のために手足として使用する補助者。履行補助者は独立の地位をもたないから、債務者は一身専属的な債務の履行について使用できるが、履行補助者の故意・過失については、自己の故意・過失と同視して責任を負わなければならない。


履行代行者

債務者に代わって独立の地位で履行する者。

受寄者に代わって寄託物を保管する者，遺言執行者に代わって遺言を執行する者

禁止される場合

下記の場合は履行代行者の使用が明文で禁じられている。

104条，625条，658条1項

許される場合

法律の規定や債権者の承諾により履行代行者の使用が許される。債務者はその選任・監督に過失があった場合だけ責任を負う。

105条，658条2項，1016条


第三債務者

債権者Ａと債務者Ｂがある場合に、Ｂに対してさらに債務を負う者ＣをＡとの関係で第三債務者という。

364条，367条，423条，481条，511条


第三取得者

一般的には担保物権の目的となっている物について、所有権又は用益物権を取得した第三者。

1.担保物権に追及力があるとき、その権利の実行により第三取得者の権利は原則として消滅するから、第三取得者は債務者に代わって被担保債権の弁済をするについて正当な利益をもつ(500条)。

2.抵当不動産の第三取得者は滌除(378条)や代価弁済(377条)によって抵当権を消滅させることができる。


準事務管理

他人の事務を自分の利益のために処理する場合を、事務管理の場合と同様に、管理者の得た利益を全部吐き出させて(701条,646条)、本人の保護を図ろうとする考え方。

背景

他人の権利を無断使用して利益をあげている場合、無断使用者の収益分だけ本人が損失をこうむっているといえない場合が多い。不法行為又は不当利得を理由としては、その収益分に相当するだけの賠償を求めることは困難である。


安全配慮義務

国の安全配慮義務は、公務遂行の場所・施設・器具の設置管理または公務の管理にあたっては公務員の生命・健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務である。

1.その具体的内容は公務員の職種・地位・問題となる具体的状況によって異なる。

2.不法行為上の義務とは異なる。

3.安全配慮義務は、ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において、当該法律関係の付随義務として当事者間に一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務である。

4.その損害賠償請求権の消滅時効期間は民法１６７条１項により１０年である。


物権的請求権と費用負担

物権的請求権の内容をどのように考えるかによって相違がある。

行為請求権説

相手方に対してその費用で積極的な行為(侵害の排除)を請求しうる権利。

相隣関係にみられるように、本来物に対する直接の支配を内容とする物権も、他人との関係を生ずることによって、その他人の行為を要求する権利に変更すると考えても背理ではない。

忍容請求権説

物権者自身がその費用で侵害状態を除去することを相手方に受忍させる権利。

返還請求権と妨害排除請求権が競合する場合、先に訴えを提起した方が有利(費用の負担をしない)になるというのは妥当でない。これによって相手方の物権の直接的支配の障害は除去されたものとみることができる。


物権的請求権

物権は絶対的、排他的な支配権であるから、その円満な支配状態が妨げられたり、妨げられるおそれがあるとき、その侵害を除去または予防を請求できる権利。相手方の故意・過失は不要で、侵害状態が客観的に違法なものであればよい。その内容は物権的返還請求権、物権的妨害排除請求権、物権的妨害予防請求権の３種。

根拠

1.民法２０２条に「本権の訴え」が認められている。

2.民法１９７条以下の占有訴権の規定から、もっと強い権利である物権についても当然認められることが予定されている。

 費用負担


代理権の濫用

代理人が内心では自己または第三者の利益をはかるため、しかし、客観的には顕名により代理の形式をふんで、本来の権限内の行為をすること。

1.外形上は正常な代理権の行使である。

2.形式的にも本人のためにする意思(本人に効果を帰属させる意思)はある。

したがって、原則的には、この場合でも本人に効果が帰属する。しかし、相手方が濫用の意図を知っている場合にまで、この結論を認めてよいかが問題である。


譲渡担保権者の清算義務
清算義務

譲渡担保権者が債務の弁済を受けないときは、目的不動産は譲渡担保権者の所有に確定するが、目的物の価額が債務額を超過するときは、その差額を返還しなければならない義務。清算の方法として処分清算と帰属清算がある。


物権

特定の物を直接排他的に支配できる権利。所有権がその典型。法律で認められたもの以外は創設できない(175条)。

1.物を直接に支配

他人の行為の介入を必要とせずに権利の実現をはかることができる。

2.物を排他的に支配

同一物の上に同一内容の権利が２つ成立することはない(一物一権主義)。物権相互間では先に成立した物権が優先し、物権と債権では物権が優先する。


観念の通知

法律的または物理的な事実の通知。意思表示ではなく、法律行為とならない。これを前提として別の意思表示が行われることがあっても、それ自体としてはなんら法律効果すなわち権利義務の変動を生じさせることを目的としていない。類似概念として、法律行為、意思の通知がある。

代理権授与表示，債権譲渡通知，承諾延着通知


意思の通知

催告(19条,153条,412条,413条,541条)や拒絶(493条,494条)のように、一定の意思の表示であるが、その意思内容が、その行為から生ずる法律効果以外のものに向けられていること。その目的が行為の直接の効果と必ずしも一致しない点で意思表示とは異なる。類似概念として、法律行為、観念の通知がある。

無能力者の相手方のする催告，債務の履行の催告，弁済受領の拒絶

★催告の目的は、追認するか否かの「確答」をえること。催告の効果は、「追認」または「取消」である。確答がなくても効果は生じる。


意思表示

表意者が一定の効果を意欲する意思を表示し、法律がこの当事者の意図した効果を認めてその達成に努力するもの。


法律行為

法律行為は１個または数個の意思表示を要素(法律事実)とし、法によって意思表示の内容通りの法律効果を生ぜしむる法律要件。私法上の法律関係は原則として当事者の意思によって規律される(私的自治の原則)が、法律行為はこれを実現する手段である。意思表示の結合の態様に応じて、単独行為・契約・合同行為に区別される。


債務名義

強制執行によって実現される私法上の請求権の存在を公に証明する文書。これによってのみ強制執行が行われる。ただし、具体的な強制執行には、執行文の付与された債務名義の正本が必要。

金銭の支払や物の引渡しを命ずる確定判決(または仮執行宣言付判決)、仮執行宣言付の支払命令、和解調書、調停調書など。


仮執行宣言

未確定の終局判決に執行力を付与する形成的裁判。敗訴者に上訴の利益を保障し、勝訴者に早期の満足を与えることを目的とする。ただ、判決以外に支払命令にも付せられることがある。


公信の原則

実際には権利が存在しないのに権利が存在すると思われるような外形(公示)がある場合に、その外形を信頼し、権利があると信じて取引をした者を保護するために、真実の権利者の犠牲において、その者のためにその権利が存在するものとみなす原則。公示の原則を一歩進めて、その公示に公信力を認め、善意の第三者を保護しようとするもの。真実の権利者と善意の第三者のいずれを保護するかによってその適用範囲は異なる。


対抗力

当事者間において、すでに効力が生じている権利関係を第三者に対して主張することができる法的効力。


対抗要件

すでに効力の生じた法律関係あるいは権利関係の得喪変更(物権変動)を第三者に主張するための法律要件。対抗力を生じさせる法律要件。

不動産＝登記，動産＝引渡，指名債権＝第三債務者に対する通知または承諾


法律効果

法律要件の存在によって法律上生ずる一定の効果・結果。法律効果は、直接・間接に法律関係の変化、したがって権利の変動(発生・変更・消滅)となって現れる。

売買(法律要件)に基づく法律効果として、目的物引渡債務と代金支払債務が発生する。


法律要件

法律上の効果を生ずる生活関係。法律要件は、通常、数個の法律事実の結合から成る。

契約(法律要件)は「申込」「承諾」の２つの意思表示(法律事実)の合致によって成立する。

遺言のように１個の法律事実がそのまま法律要件になる場合もある。


必要費と有益費
必要費・有益費

必要費とは、物の保存・管理のために必要な費用。目的物の現状を維持・回復する費用、または通常の利用に適する状態に保全する費用で、法令で義務づけられた費用も含む。有益費とは、物の利用・改良のために必要な費用。目的物の価値を増加させる費用である。

差異

他人の物に対して費用を支出した場合、その費用償還請求できる範囲が異なる(196条)。

1.必要費

全額請求できる。

299条,608条,583条,595条

2.有益費

価格の増加が現存する限度で請求ができる。


売主の担保責任

売買の目的物に欠点(瑕疵)があり、このために買主が契約締結のときに予定した結果に反する場合に、売主が負う責任。目的物の欠点の性質によって、権利の瑕疵(561～569条)と物の瑕疵(570条)に大別できる。


所有権留保

売買代金の完済前に目的物が売主から買主に引き渡される場合に、売買代金債権を担保するために、買主の代金完済まで売主が売買目的物の所有権を自己に留保するという形をとる担保方法。売主は、買主の代金債務不履行があれば目的物を取り戻し、それによって代金債権を優先的に回収できる。


転用物訴権

Ａ・Ｂ間の契約に基づくＡの給付が、契約外の第三者Ｃの利益となった場合に、ＡのＣに対する不当利得返還請求をいう。


権利能力なき社団

客観的には法人となるに適した実体をもちながら、法の評価を経ていないために法人格を認められない団体。

成立要件

団体としての組織をもち、多数決の原則が行なわれ、構成員の変更にもかかわらず団体が存続し、代表の方法・総会の運営・財産の管理など、団体としての主要な点が確定していることが必要である(S39･10･15)。

法的処理

1.原則的に社団法人の規定を類推適用

法規範はその対象にふさわしい形で適用すべきである。権利能力なき社団は法人となるに適した実体はもっているので、この実態に即した処理をすべきである。

2.まったく社団法人と同一視することはできない

法人の登記を得ていないので法人格者としてふさわしいかどうかについて、あらかじめ法の裁可を得ていないため、社団と取引をする相手方の安全を考慮する必要がある。

権利能力なき社団は法人格を得ていない以上、これを権利義務の帰属点とみることはできない。社団に帰属することを認めることは法人と同一の取扱ことになるからである。したがって、その権利や義務は総構成員に帰属する。


特定承継と包括承継

特定承継と包括承継(または一般承継)の意味。

1.特定承継

他人の権利を個々的に取得すること。権利の承継の大半は特定承継である。

売買によってある物の所有権を取得すること。

2.包括承継(一般承継)

他人の権利義務を一身専属権を除いて一括して承継すること。

相続人，合併会社が被相続人，合併前の会社の権利義務を包括的に承継すること。


報償責任

無過失責任を認めるための有力な論拠で、利益をあげる過程で他人に損害を与えた者は、常にその利益の中から賠償しなければならないという考え方。使用者責任(715条)にその趣旨。


危険責任

無過失責任を認めるための有力な論拠で、危険な施設、危険な企業など、社会に対して危険を作り出している者は、そこから生じる損害に対して常に賠償しなければならないという考え方。工作物責任(717条)にその趣旨。


一般債権者

その債権が担保物権によって担保されていない債権者。債務者の全財産が総債権者の債権を満足させるのに十分でない場合には、一般債権者は担保権をもつ債権者がまず優先的に満足を受けた後に、残りの債務者財産から、それぞれの債権額に応じて按分比例的に弁済を受けるにすぎない。したがって、一般債権者は総財産の維持に大きな利害関係をもつために債権者代位権、債権者取消権が与えられている。


詐害行為取消権－相対的取消
債権者取消権

債務者の一般財産を保全するために、これを不当に減少させる債務者の行為(詐害行為)の効力を否認して、債務者の一般財産から逸失したものを一般財産に取り戻すことを目的とする制度。

取消の効果(相対的取消)

詐害行為を債権者と返還請求の相手方とされる受益者または転得者から財産の返還を請求するために必要な範囲において、これらの者に対する関係においてのみ、債務者と受益者との間の詐害行為の効力を否認して効力のないものとすること。取消されても債務者と取消の相手方との関係は依然として有効である。

相対的取消

取消の効果を相対的なものとしても法律関係はさほど簡明にはならない。むしろ、絶対的に効力を否認しておく方がはるかに当事者間の法律関係は簡明になる。しかし、これでは受益者・転得者の不利益ははなはだしい。そこで、取消の効力を必要な範囲に局限するために、取消の効果を相対的なものにする必要がある。つまり、債権者取消権は債務者の一般財産から逸失した財産を復旧して債権の保全をはかる制度であるから、債務者以外の第三者に深刻な影響を与え、取引の安全を害するおそれが大きい。制度の目的にかんがみて、取消の効果を債権保全の目的に必要にして十分な範囲にどどめるために相対的取消という考えが出てきた。


賃貸借における信頼関係理論
信頼関係理論

継続的契約関係である賃貸借において、賃借権の無断譲渡・転貸(612条)、用法違反や契約に反する行為があっても、賃貸人の受ける実害などを総合的に考察して、社会観念上当事者間の信頼関係を破壊する特段の事情が認められないかぎり、賃貸人の契約解除は許されない反面、賃借人に著しい背信的行為があれば民法５４１条の催告を要せず賃貸人はただちに契約を解除できるという考え方。


外観法理適用の前提
外観法理(禁反言・表見法理)適用の前提

外観法理が適用されるためには次のような事情の存在が必要とされる。

1.真の権利者と、無権利者だが権利者らしい外観を持っている者、の２者が存在すること。

2.外観を信頼した者が存在すること。

3.真の権利者に帰責事由があること。


処分行為

次のような意味で使われる。

1.単なる管理の域をこえて財産権の現状を変更する行為。事実的処分行為と法律的処分行為がある。行為能力や権限の範囲などで規定される、単なる保管を目的とした管理行為に対する語。

2.所有権の移転など既存の権利を直接変動させることを目的とする行為。債務負担行為に対する語。


管理行為

財産を保管してその経済上の用途に適させる行為。保存行為と財産の性質を変更しない範囲内での利用行為、改良行為をいう。

財産の現状変更を目的とする処分行為に対する語。


事実行為

人の意思に基づかないで法律効果を発生させる行為。この概念は民法の意思表示に関する規定が適用される範囲を明確にする意義がある(無能力者でもできる)。財産の現状変更を目的とする処分行為に対する語。

加工は加工という法律効果を発生させる意思で行為することは必要でなく、民法の定める一定の要件(246条)に該当する行為をすればそれだけで加工という効果が生ずる。


公信力

真実の権利関係にともなって存在する外形的事実(権利関係の表象)、たとえば登記・登録・占有がたまたま真実の権利関係を伴っていない場合に、この外形を信頼して取引をする者に対して、真実の権利関係が伴っているのと同様の法律効果を生じさせるような法律的効力。民法は動産の占有には公信力を認める(192条)が、不動産の登記には公信力を認めていない(それに関する規定がないから)。


表見代理

無権代理とされる場合のうち、本人と無権代理人の間に特殊な関係があるために、無権代理人を本当の代理人であると誤信して取引をした第三者(相手方)を保護するために、その無権代理行為を代理権ある行為として取り扱い、本人に対して効力を生じさせる制度。代理制度の信用を維持し、取引の安全を保護する制度である。


私的自治の原則

近代社会においては、個人はそれぞれ自由・平等である。このような個人を拘束して権利義務関係を成り立たせるものは、各人の意思であるという考え方。各人が自ら自己に効果の帰属する法律行為を行うことを認めると同時に、他人の法律行為によって拘束されることを否定するものである。契約自由の原則、過失責任主義(故意・過失を不法行為や債務不履行責任の要件とすること)などは個人の意思を重視するこの原則のあらわれである。すなわち、


善意と悪意
善意・悪意

善意とは、ある事情を知らないこと。悪意とは、ある事情を知っていること。ある事情の存否について疑いをいだいていただけでは知っているとはいえず、悪意にはならない。例外的に、他人を害する意思で使われることもある(770条，814条)。


転付命令

差し押さえられた債権が金銭債権で、かつ券面額をもつ場合に、当該債権を支払に代えて差押債権者に移転する命令。これを得ると事実上優先弁済が受けられることになる。


譲渡担保

担保の客体たる財産権を債権者に移転する形式を利用した物的担保。担保に供しようとする権利自体を債権者に譲渡し、一定の期間内に弁済をするときは、これを再び返還させるという形式の債権の物的担保制度。

債権者に移転された財産権は被担保債権が弁済されれば担保提供者に返還される(債権担保以外に使用できない)が、弁済されなければ債権者に確定的に帰属する。このとき、財産権の価額が被担保債権を上回っているときは、債権者はその差額を清算金として担保提供者に返還する義務を負う(清算義務)。担保提供者が占有・利用するのが通常であるが、担保権の公示は欠く。


公示の原則

物権変動のような排他的な権利の変動は、占有・登記・登録のような外部から認識できる一定の表象を伴わなければならないとする原則。排他的権利は何人に対しても主張できるものであるから、その所在・変動を外部から明確に認識できるように公示しておかなければ、第三者を害し取引の安全を害することになる。

不動産物権変動は登記、動産物権変動は引渡により公示され(明認方法、借地借家法による例外あり)、第三者に対抗することができる。公示には推定力が認められる。例外的に公信力。


■原則的にトピック画面に出す


求償権

一定の法律上の理由に基いて特定の者に対して自分のなした出捐の返還を求める権利。

1.他人の債務を弁済した者(442条,459条以下)

2.損害賠償義務(477条,715条,717条)

3.不当利得(481条,707条)


相続人の占有の二面性

占有の取得には原始取得と承継取得がある。承継取得として、現実の引渡(182条1項)、簡易の引渡(182条2項)、占有改定(183条)、指図による占有移転(184条)がある。明文の規定はないが、これ以外にも相続によって占有が承継される。

承継取得

占有は相続によって承継取得される。

<理由>

1.相続による占有の承継を認めなければ、相続人が相続財産を所持していない場合に占有訴権の行使が不可能になる。

2.被相続人の占有を合わせての時効取得の主張ができなくなる。

3.一般社会通念上も相続によって占有が承継されると考えるのが妥当。

固有の占有

相続人は自己固有の占有も有する。

<理由>

占有は物の事実的支配を基礎として成立する。相続人が現実に相続財産の所持を始めることによって新たに自己固有の占有を取得すると考えられる。


使用者責任－私用での自動車事故
自動車事故と使用者責任

被用者が私用で会社の自動車を運転中に事故を起こした場合、民法715条の「事業の執行につき」といえるかどうか。

外形標準説

行為の外形を客観的に判断し、当該行為が使用者の支配領域内の事柄であると客観的に判断されるならば「事業の執行につき」といえ、使用者責任を負う。

<理由>

1.使用者は被用者より大きな賠償能力をもち、また被用者を使用することによって利益をあげていることから、被用者の行為は使用者の行為とみることができる。

2.使用者は市場メカニズムを通じて損害を他に転嫁しうる可能性を有している。

3.自動車の無断使用による事故については、使用者が被用者に対して私用目的で車を利用しやすい状況に置いて危険を創出し、また車の厳重な管理や鍵の保管などの適切な事故防止措置をとらなかったなどの事情がある場合が多く、客観的に見て使用者の支配領域内の事柄であるといえる。


藁の上からの養子
藁(わら)の上からの養子

未婚の女子が出産した子を、他人夫婦の嫡出子として届け出ること。世間に対する体面もあり、また養子であることを隠す風潮が根強く残っているために行われる。養子を戸籍上実子として届け出ることはできないから、たとえ他人夫婦の嫡出子として届け出ても実子たる身分を取得することはない。しかし、これを養子縁組として効力を認める余地がないかが問題となる(無効行為の転換)。


遡及効と非遡及効
遡及効・非遡及効

条文にみる遡及効、非遡及効の例。

遡及効

ある時点において発生した事実の効果を既往にまでさかのぼらせる法的技術。

取消の効力(121条)，条件成就(127条3項)，時効(144条)，選択債権の選択(411条)，相殺(506条2項)，解除(545条1項)，遺産分割(909条)

非遡及効

一定の法律効果が遡及効を有しないことを明示しているもの。この場合は、一般的にみて一定の法律関係の展開が当事者間にあり、それが解消されたとしても、当初から法律関係がなかったものとすることは逆に法律的な混乱を生ぜしめるからである。

賃貸借契約解除(620条)，委任の解除(652条)，組合の解除(684条)，婚姻取消(748条1項)


詐害行為取消権－法的性質
詐害行為取消権の法的性格

この点について、1.請求権説、2.取消権説、3.折衷説、4.責任説などがある。責任財産の保全という制度の目的からみると、必ずしも逸失財産を現実に債務者の下に取り戻す必要はない。相手方の所有のままで取消債権者が直接強制執行していけるようにする方が、相手方に与える影響が最小限度にとどまり妥当である(責任説)。


詐害行為取消の効果の問題点

判例は取消の効果は相対的であるとするが、取消の相対的効力というものが条文上の根拠を欠き、また相対的ということの内容が必ずしも明瞭ではない。特に、債権者との関係で取消すという点が不明確であり、結果の妥当性にも疑問がある。

「債権者との関係」で取消すとは、「取消権を行使する債権者」ではなく、「債務者の一般財産で保障されている総債権者」に対する関係であるということを指すが、以下のような問題がある。

1.取消権行使の要件と効果について

判例によると、取消の効果は総債権者の利益のためであって、取消権を行使した債権者に優先弁済を認めるものではないとする。他方では、詐害行為以後に取得した債権では取消しえないとしている。しかし、この債権者も民法425条の「総債権者」であるはず。

2.取消の範囲について

取消債権者の債権額を限度として取消すのを原則とする。他に債権者のあることは考慮すべきでないとする。しかし、これでは「総債権者」のためとは言えない。

3.目的物の返還に代えて金銭の賠償を請求する場合

受領した債権者は相殺することによって事実上優先弁済をうけるのと等しい結果になる。しかし、それでは「総債権者」のためにということは空文に帰す。


現に利益を受ける限度

取得した利益を全部返還させることが妥当でない場合に、返還範囲を制限するために使われる概念。「利益の存する限度」とも同じ。ある事実によって受けた利益が、その後の滅失・損傷・消費によって減じた場合におけるその残余の利益(現存利益)。利益は原形で残っている必要はないから、利得のうち消費しないで手元に残っている部分と消費してもそのために自己の本来の支出を免れた部分をいう。金銭で購入した物品、生活費に使った場合にも利益は現存する。

32条，121条，462条，702条，703条


契約締結上の過失

契約はその履行が原始的に不能な場合は無効である。当事者間には債権債務の関係は発生しない。しかし、一方当事者(概して売主)が過失によって、その原始的不能を知らなかったために、契約締結の準備を進めてきた相手方が損害をこうむったときは、契約が有効であると信じたことによってこうむった損失(信頼利益)を賠償すべきである。

要件

1.原始的不能

締結された契約の内容の全部または一部が客観的に不能であること。ただし、一部不能の場合、売買の規定によって責任を生ずるとき(担保責任)は、この理論は適用されない。

2.故意または過失

給付をなすべき者がその不能なことを知り(故意)または知りうべきもの(過失)であること。ただし、故意の場合は詐欺になるのが普通だから、過失だけが問題になる。

3.相手方が善意無過失であること

根拠

1.信義誠実の原則(1条2項)に基づく、一種の契約上の責任である。いやしくも事実上契約によって結合された当事者間の関係は、なんら特別の関係がない者の間の責任(不法行為上の責任)以上の責任を生ずるとすることが信義誠実の原則の要求するところである。

2.社会に生存する無数の人の中から、特に選んで契約関係に入ろうとする以上、社会の一般人に対する責任(不法行為責任)よりも強度の責任を課すのは当然である。各人は契約を締結するに当たって、特に注意することを要し、無効な契約を締結することによって相手方に不測の損害をこうむらしめないようにする信義則上の義務がある。


受領遅滞－履行不能と受領不能
履行不能と受領不能の区別

給付を不能ならしめる原因が債権者と債務者のどちらの支配領域内の事由に基づくかを基準にして決定する。

債務の履行が不能なために、受領も不能になった場合は、履行不能である。


受領遅滞－効果
受領遅滞の効果

民法は受領遅滞の効果として、単に債権者が遅滞の責に任ずべきもの(413条)というだけであるが、その内容について。

1.受領遅滞後の不可抗力による履行不能

債権者の責に帰すべき事由による履行不能になる。債務者は反対給付を受ける権利を失わない(536条2項)。

2.債務者の注意義務の軽減

債務の履行について、故意または重過失についてだけ責任を負う。

3.増加費用の請求

債務者は受領遅滞のために増加した弁済費用、保管費用を債権者に請求できる(485条但書)。

その他の効果

1.債務不履行の責任を免れる(492条)

2.約定利息の発生が止まる

3.双務契約では同時履行の抗弁権を失う(533条)

ただし、以上の効果は法定責任説によるもの。債務不履行説では以上の効果は提供の効果であるとする。

その他の効果(債務不履行説だけ)

1.債務者は遅滞によって生じた損害の賠償を請求できる。

2.債務者から契約の解除ができる。債務者は、受領可能であるときは相当期間を定めて受領を催告したうえで、また受領不能の場合にはただちに、契約を解除することができる。

ただし、法定責任説ではこういう効果は認められない。


法定責任説からの批判

債務者には供託(494条)や競売(497条)による保護がある。反対債権の債務不履行を理由に契約の解除や損害賠償の請求もできるから、これらを認める実益はない。また、債務不履行説では、受領遅滞の要件として債権者の帰責事由が必要とされる点で債務者に不利である。


受領遅滞－法的性格
受領遅滞の法的性質

受領遅滞の法的性質について、要件面では、債権者の故意・過失(帰責事由)を要するか否か、効果面では、債務者の損害賠償請求権・契約解除権を認めるか否かで有力な２説がある(他に折衷説もある)。

法定責任説

債権を行使することは債権者の権利であるが義務ではない。特約・慣習のない限り債権者には受領の義務はない。受領遅滞は、履行遅滞から生ずる不利益を債権者に負担させることを、公平の観念に基づいて信義則上認められる法定責任である。

受領遅滞の効果と提供の効果はほぼ一致する。債権者の受領拒絶または受領不能が債権者の責に帰すべき事由に基づく必要はない。債権者の受領義務を認めないから、債権者の故意過失その他の帰責事由は問題にならない。

債務不履行説

債権・債務は両当事者の信頼の上に成立つ協同体を構成するものであり、その内容の実現も、多くの場合に両当事者の協力によらなければ完成できないものである。債権者にも給付の実現に協力すべき法律上の義務がある。この義務に違反するときは債務不履行になる。

債権者の受領拒絶または受領不能が債権者の責に帰すべき事由に基づくことを要する(債務不履行の一般原則)。


折衷説

債権者には原則的に受領の義務はないが、例外的に売買・請負・寄託の場合には受領または引取義務があるとする説。


譲渡担保－法的構成
譲渡担保の法的構成

譲渡担保とは、担保に供しようとする権利自体を債権者に譲渡し、一定の期間内に弁済をするときはこれを再び返還させるという形式の債権の物的担保制度。譲渡担保の実質的・経済的目的は担保であるが、法律的には所有権移転という形式をとる。この実質と形式のくいちがいをどうとらえるか。

所有権的構成

法的形式を重視して、目的物の所有権は債権者に移転する。債権者は設定者に対して目的物を担保目的以外には利用しないという債務を負うとする。

担保権的構成

実質的目的を重視して、債権者は譲渡担保権という担保権の設定を受けただけで、所有権は設定者にとどまっているとする。


譲渡担保－受戻権
受戻権

譲渡担保において、債権者が担保権の実行を完了するまでの間、債務者が債務の全額を弁済して譲渡担保を消滅させ、目的不動産の所有権を回復することができる権能。譲渡担保の実行は目的物を確定的に取得することで行われる。譲渡担保において清算理論が定着しているため、弁済期に債務の弁済がないからといって債務者が直ちに受戻権を失うことはない。いつまで受戻権を行使できるかが問題となる。

受戻権が認められる理由

譲渡担保契約の目的は、債権者が目的不動産の所有権を取得すること自体にあるのではなく、当該不動産の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によって自己の債権の排他的満足を得ることにある。目的不動産の所有権取得は金銭的価値の実現の手段にすぎない。


合同行為

数人が共通の権利義務の変動を目的として共同してする法律行為。

1.単独行為との相違

２つの意思表示から成り立っている。

2.契約との相違

意思表示の向けられる方向が同じ。

社団法人の設立行為，総会の決議

区別の実益

１個の意思表示が無効となっても、残る他の意思表示によっその共通の目的である権利義務の変動を生じさせることができる。


即時取得と占有改定

即時取得の要件として、自ら占有を取得したことが必要であるが、この占有の承継取得は占有改定でもよいかどうか。

肯定説

近代的公信の原則は相手方の占有に対する信頼の保護にある。これを信じて取り引きした以上、取得者の占有取得の態様によって差異を設ける必要はない。

 批判

否定説

占有改定は従来の占有事実の状態に何ら変更がなく、占有改定では足りない。

 論拠

折衷説

占有改定によっていちおう所有権は取得される。しかし、その占有は未確定で、後に現実の引渡を受けることによって確定的に所有権を取得する。

 否定説との相違


即時取得と占有改定－否定説

一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有を取得することを要する。占有改定では即時取得の要件たる「占有」の取得があるといえない。

1.占有改定は従来の所持者が依然として占有を続ける点で、観念的占有移転のうちでもっとも不明確なものである。外部的には何ら取引行為の存在を表示しないために、真に善意取得行為が存在したのかの判定が困難で、実際には取引行為がないのにあたかも存在するものの如くに取り扱われるおそれがある。

2.即時取得の制度が善意者保護のための制度であるとしても、できるだけ原権利者の保護も図るべきで、１９３条で盗品・遺失物の例外を定めているのはこの趣旨の現れである。占有改定という不明確な行為によって原権利者の権利を剥奪するのは取引安全のためとはいえ、原権利者に酷である。

3.占有改定が行われただけでは原所有者の信頼は裏切られていない。その権利が存続していると考えるのが妥当。


批判

物が原所有者に返還された後でも、即時取得を主張する第三者に対してその物を引き渡さなければならなくなるのは妥当ではない。


否定説と折衷説の相違

否定説と折衷説の具体的相違は以下のような点にある。

善意・無過失の存在時期

1.否定説

第三者が現実に引渡を受ける時

2.折衷説

占有改定が行われた時

現実に引き渡される前の所有権の帰属

1.否定説

原所有者ないし２重譲渡の第１譲受人

2.折衷説

いずれも自己が所有権者であると主張できず、原告となって所有権確認などを提起した者が敗訴する。


物上代位－不動産売却代金
不動産売却代金と物上代位

抵当不動産が売却されても抵当権は消滅せず、抵当権を実行することが可能である。このような場合に、民法３７２条、３０４条の規定通りに売却代金を物上代位物とすべき必要性があるのかが問題。

肯定説

1.民法３０４条の規定の文言による。

2.実質的にみて抵当不動産の売却代金は抵当不動産の交換価値を具体化したものである。

この説では抵当権の追及力と物上代位権の競合の問題が生じるが、抵当権者はどちらか一方を選択して行使すべきであり、代位権を行使した場合、代金額が抵当債務に満たない場合でも抵当権は消滅するとする。

 批判

否定説

３０４条はそもそも先取特権の規定で、抵当権はそれを準用したにすぎない。先取特権で目的物の売却ないし目的物上の物権の設定の対価に対して物上代位が認められる根拠は、先取特権には追及力がなく(333条)、もはや目的物自身に効力を及ぼしえないからである。これに対して、抵当権には追及効があり、第三取得者の所有に帰した目的物上に存続するから物上代位の必要はない。


批判

追及効と物上代位を併存させることはかえって混乱を招く。肯定説のように、代金額が抵当債務に満たない場合、さらに目的物を追及して権利の行使ができると考えるようならば、はじめから追及効だけにするほうが妥当である。


瑕疵担保責任－民法５７０条と法律的瑕疵
民法５７０条と法律的瑕疵

都市計画法や建築基準法による建築制限などの法律的瑕疵は、判例によれば５７０条の瑕疵であるとする。権利の瑕疵は民法に具体的に列挙されており、これに該当しない瑕疵は５７０条の瑕疵であるという理由による。

問題点

1.建築制限などの法律的瑕疵は物自体の瑕疵ではない。この場合は権利の制限や不足という質的な瑕疵であり、代金を比例的に減額するには不適当である。権利の瑕疵として５６６条の問題とすべきである。

2.５７０条の問題であるとすると競売された場合、売主は担保責任を負わなくてよいことになる。これは用益的権利の場合は権利の瑕疵として責任を負うことと均衡を失する。


法律行為の取消と登記－９４条２項類推説
法律行為の取消と登記－94条2項類推説

法律行為の取消と登記の関係について、取消の前後を基準にせず、登記除去可能時を基準にして取消の遡及効を貫徹させ、取消の意思表示の前であっても、登記を有効に除去しうる時から第三者の保護をなすとする考え方。

登記という外形を有効に除去し得るのにこれを放置する者は虚偽表示に準じて94条2項の類推適用によって、取消の効果を善意無過失の第三者に対抗しえない。

ただし、詐欺については、取消前の第三者は96条3項によって保護され、取消後の第三者は94条2項の類推適用によって保護される。


背信的悪意者からの転得者の保護

背信的悪意者からの物権を取得した転得者をどのように扱うかという点について、判例・多数説は相対的構成をとる。

内容

背信的悪意者も完全な無権利者ではなく、その物権変動も一応有効である。ただ、第１譲受人に対する関係では信義則違反があるために、登記欠缺の主張が許されないだけである。転得者は背信的悪意者から有効に物権を承継取得することができる。この転得者自身が第１譲受人に対する関係において背信的悪意者と評価されない限り、第１譲受人の登記の欠缺を主張できる。


債務引受と類似の制度

債務引受(免責的債務引受)とよく似た制度として以下のようなものがある。

重畳的債務引受

従来の債務者の債務を免れさせることなく、引受人がこれとならんで新たに同一内容の債務を負担する契約。

履行の引受

引受人が債務者に対してその債務を履行することを約する、債務者・引受人間の契約。債務者に対してその債務を弁済すべき義務を負担するに止まり、直接債権者に対して義務を負担するものではない。

契約上の地位の譲渡

契約当事者たる地位の承継を目的とする契約。契約から生じた個々の債権・債務だけでなく、契約上の権利義務一切の包括的移転。取消権や解除権も移転する。


債務引受

債務引受とは債務をその同一性を失わないで移転させることを目的とする契約である。民法に規定はないが、契約自由の原則から当然認められる。債務者の変更は債権の経済的価値に大きな影響を与えるものであるから、債務引受によって債権の経済的価値を減少させないような配慮が必要である。

抵当不動産の買主による抵当債務の引受，売買の目的物の転得者による代金債務の引受，営業譲渡

効果

1.債務は同一性を維持したまま引受人に移転する。引受人は旧債務者の有したすべての抗弁権を債権者に対抗できる。

債務の不成立・取消，一部弁済，同時履行の抗弁権

2.契約の取消権・解除権は移転しない。契約そのものは当該債務の発生原因であり、契約当事者としての地位に随伴するものである。

3.引受人は旧債務者が債権者に対して有する反対債権をもって相殺できない。明文の規定もないのに他人の債権を処分することはできない。


代理人の権限濫用

代理人がその権限内の行為をした場合、その効果は本人に帰属する。しかし、代理人が自己または第三者の利益をはかるために権限内の行為をした場合でも、本人にその効果を帰属させてよいかが問題になる。判例(S42･4･20)によれば、代理行為は原則有効。例外的に相手方が代理人の真意を知り(悪意)または知りうべき(有過失)であったときは、93条但書を類推適用して無効とする。転得者は94条２項を類推適用して保護する。

論拠

1.代理人の真意は自己の利益をはかる目的であるが、表示は本人のためにする代理形式を借用している。「自己のためにする」という真意と「本人のためにする」旨の表示との不一致があり、93条但書の場合と類似した状況が認められる。この事情を知りまたは知りうべきであった相手方を保護する必要はなく、代理の効果を認めるべきでない。

2.悪意・有過失の者を除いた相手方(善意・無過失の者)を保護することになり、代理の効力を否定する場合には、悪意・有過失の立証責任を本人に負わせることになり、利益衡量上からも妥当である。

3.背信的意図をもった代理人の権限濫用は経済的に重要な意義を有する代理制度の趣旨を害するものであるから、無効とする余地を認める必要がある(具体的妥当性)。


９４条２項の類推適用

取引安全、外観法理の観点から、９４条で予定するような当事者の通謀がない場合でも、虚偽の外観が作出された場合、それを信頼して取引をした第三者を９４条２項を類推適用して保護する考え方。仮装登記などの外観を信頼した第三者は、取引安全の見地から保護されるべきである。真実の権利者の帰責性の大小は第三者にとってはあまり意味がなく、第三者からみると虚偽の外形の有無だけが問題になるからである。

機能

登記に公信力が認められていない不動産取引において、一定の場合(=第三者が取得するのに先立ち通謀による仮装登記があること)に公信力を付与する機能を果たす。

限界

虚偽の外観の作出・存続について、真の権利者の意思が全く関与していない場合にまで広げることはできない。真実の権利者が虚偽の外観作出について、どの程度関与していれば９４条２項の類推適用が可能かが重要である。


時効－消極的確認訴訟の被告勝訴と時効中断
消極的確認訴訟の被告勝訴と時効中断

民法１４７条の時効中断事由として列挙されている請求には、消極的確認訴訟において被告が勝訴したことも含まれる。

論拠

1.請求が時効の中断事由とされたのは、権利者が自己の権利を主張するということによって、当該権利の存在が明確になるからである。権利者の権利の主張という実体法上の観念が時効中断の本質をなす。被告として応訴することはとりもなおさず権利を主張することに他ならず、裁判上の請求に準ずるものである。したがって、被告が勝訴した場合は時効の中断を認めるべきである。

2.実質的利益衡量として、被告が現に当該権利の存在について争っているにもかかわらず、その権利が時効で消滅するというのは妥当性を欠く。

3.被告の勝訴は、債権者が原告となって積極的確認訴訟を提起して勝訴した場合と結果的に異ならない。


消極的確認訴訟

原告が被告に対してある権利が存在しないということの確認を求める訴訟。被告がこれに勝訴(請求棄却)すると、その権利の存在が確定する。


時効－賃借権の時効取得
賃借権の時効取得

賃借権は債権ではあるが時効取得が可能である。賃借権は占有を不可欠の要素とし、不動産賃借権は特別法による物権化の結果、その機能において地上権と異ならない。地上権に時効取得が認められる以上、賃借権にも認めることが可能である。

要件(S43･10･8)

1.他人の土地の継続的な用益という外形的事実が存在すること。

2.その用益が賃借意思に基づくものであることが客観的に表現されていること(賃借意思の客観的表現)。賃借意思の客観的表現として、賃貸借契約の存在と賃料の支払・供託の２点は不可欠。

無権利者からの賃借

真の所有者に対する賃借権の取得時効が成立する。この場合、時効制度の趣旨から、賃借人と真の所有者の関係は、賃貸人の地位の承継があった場合と同様の扱いをするのが妥当(従前の関係が継続する)。


不動産取引の安全をはかる制度
不動産取引の安全をはかる方法

民法は不動産の登記に公信力を認めていない(そういう規定がない)から、登記が実体関係に符合しない不実の登記を信頼しても買受人は権利を取得できない。しかし、民法９４条の解釈論として不動産取引の安全を確保する方法はないかが問題。

２項本来の場合

虚偽表示を現実に見ることは不可能である。したがって、そのような意思表示が存在したであろうと思われる文書(売買契約書、登記済証)があるとき、または登記簿の登記原因の記載などがなされたときは94条２項がストレートに適用される。94条2項は真実の権利者が故意に不実の外観をつくりだして第三者の誤りを誘導したことを前提とする。

２項の類推適用

不実登記がなされた経路が問題であって、通謀虚偽表示またはそれに準ずる場合に、このような意思表示に関与した真正の権利者に表示の無効の主張を許さない。登記は意思表示ではないから類推適用となる。この場合、不実登記を信頼したすべての第三者が保護されるわけではない。真実の権利者の関与なしに登記がなされた場合は、真の権利者の権利を奪うことはできない。


９４条２項の第三者と無過失
９４条２項の第三者の無過失要件

外観法理に関しては、善意・無過失を要件とするのが普通である(110条,112条,192条,480条)。94条は外観法理または表見法理(虚偽表示によって作りだされた外形を信頼した者を保護する制度)という面をもっているが、条文上は無過失が要件とされていない。

本来場面

当事者の通謀があり真実の権利者の帰責事由が大きいから過失は不要である。

類推適用

通謀の要件が欠けるので真実の権利者の帰責事由が小さい場合もある。この場合、過失を必要とすることによって妥当な利益衡量をはかることが可能になる。


表見代理－法定代理と表見代理
法定代理と表見代理の関係

法定代理においても表見代理は適用され、表見代理の成立には本人側の関与、過失、帰責事由は不要である。本人側の行為とは切断したうえで表見代理の成否が判断されるべきである。

論拠

1.代理は代理人の意思に基づいて権利義務の設定がなされる。代理人の行為は代理権に基礎をおく。代理権の範囲に含まれると相手方が信じ、それについて正当な理由があることが表見代理成立の根拠であり、この事情は法定代理の場合も同様である。

2.表見代理制度は権利外観法理に基づくものである。権利外観法理においては、外観がある限りいかなる原因で代理権が付与されたかは問題ではない。法定代理であっても表見代理が適用される。

3.110条は本人の帰責事由として何らかの「権限」を付与することを前提とするが、その本質は権限の踰越であるから、その法理は法定代理に類推可能である。何らかの権限があって、それを踰越した点で他の代理権と差異はない。しかし、法定代理には本人の帰責事由としての関与がないから、相手方の「正当の理由」の判断は厳格になる。


表見代理－日常家事債務と表見代理
日常家事債務と表見代理

夫婦は日常家事債務につき相互に相手を代理する権限を持つ(761条)。しかし、夫婦の一方が日常家事に関する代理権の範囲を越えて第三者と法律行為をした場合、この代理権を基礎として一般的に110条の表見代理を認めることは、夫婦の財産の独立をそこなうから妥当ではない。相手方においてその行為がその夫婦の日常家事の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由があるときにかぎり110条の趣旨を類推適用すれば足りるとするのが判例(S44･12･18)である。

比較

夫婦の財産的独立と取引の安全の調和が問題になる。

1.１１０条適用

相手方が代理権を有すると信ずるにつき正当の理由がありさえすればよい。相手方の代理権がいかなる種類のものかは問わない。

2.１１０条類推適用

相手方が代理権を有すると信ずるにつき正当の理由を要するが、相手方の信ずるべき行為態様に限定がある。すなわち、日常家事に関する法律行為であると信ずるにつき正当の理由を要する。


表見代理－基本代理権を要する理由
民法１１０条と基本代理権

民法110条の表見代理が成立するためには何らかの代理権(基本代理権)が必要であるとするのが判例・通説である。

論拠

1.民法110条は「権限外の行為」と規定しているから、「権限」すなわち、本人が何らか法律行為をなすための代理権を与えていることが必要である。単なる事実行為の委託にすぎない場合には、代理権の付与がないから基本代理権とは認められない。

2.全くの無権限者が代理人と称して代理行為をした場合にまで本人に責任を負担させることは本人保護の観点から妥当でなく、本人の静的保護と相手方の信頼保護の調和点として最低限の代理権が必要である。

 公法上の代理権の場合

 有力説


公法上の代理権

単なる公法上の行為についての代理権の付与は基本代理権たりえない。しかし、一定の場合、たとえば登記申請行為が私法上の契約による義務の履行のためになされるときには、公法上の行為たる登記申請手続についての代理権も民法110条の基本代理権たりうる。


有力説

基本代理権を必要とする判例通説でも、代理権の内容をゆるやかに解し、たとえば同種・同等の代理権でなくてもよいとするなど、多少相手方の救済範囲は広がっている。しかし、事実行為であっても対外的に本人のために行動することの予定されている者が代理行為を行った場合でも、本条の適用を認め、本人の保護は「正当理由」の判断にゆだねるべきであるとする。


錯誤－動機の錯誤
動機の錯誤

判例は原則として動機の錯誤について民法95条の適用はなく、例外的に動機が明示または黙示に表示されているときに限り法律行為の内容になり、95条の適用があるとする。

有力説

動機の錯誤も民法95条の錯誤に含まれる。他の類型の錯誤と同様に要件を考えるべきである。

<要件>

1.錯誤が重要な事項に関すること(法律行為の要素の錯誤)。

2.錯誤についての相手方の認識可能性があること。この要件は取引の安全のために必要。相手方が善意無過失の場合錯誤無効の主張はできない。

3.表意者に重大な過失がないこと


使用者責任－外形理論
使用者責任における外形理論

被用者の加害が「事業の執行に付き」なされたかどうかの判定にあたって、加害行為を客観的・外形的に判断しようとする考え方。

目的

被用者と使用者の内部関係、被用者の私利を図る目的、職務権限を越えた行為など、被用者の主観的事情を職務の執行についての判断から除外するもので、行為の外形を信頼した被害者の保護を厚くするのがねらい。実際には、「事業の執行」とは無関係な行為について、取引行為の外形を信頼した者を保護するために使用者に責任を負わせるものであるから、被用者の行為が「事業の執行」に当たらないことを知っている者または過失によって知らなかった者まで保護する必要はないことになる。

問題点

1.事業(職務)執行性を判定する基準としては抽象的にすぎる。

2.外形理論の趣旨は取引行為について行為の外形に対する第三者の信頼を保護することにあるが、被害者側の信頼が問題となる余地がない事実的不法行為については外形理論はあてはまらない。


填補賠償

債務不履行に基づく損害賠償において債務が履行されたならば債権者が得たであろう利益の賠償。

履行不能に基づく賠償

履行遅滞に基づく賠償

原則的に遅延賠償であるが、例外的に次の場合は填補賠償である。

1.遅滞してから履行したのでは債権者に利益がない場合

2.解除した場合


一般条項

法の原則や理念を高度に抽象的に表明した規定のこと。法規や意思表示の解釈に指針を与え、それらの欠缺を補い、硬直化した形式を打破する機能をもつ。しかし、その高度の抽象性のために適用に当たる者の主観的・恣意的解釈を容れる危険性がある。一般条項の適切な運用のためには、それぞれの類型に特殊的に適合する下位の一般条項を作り出し、当事者間の具体的な利害調整をはかる必要がある。


使用者責任－その根拠
使用者責任の根拠

民法715条によって使用者が責任を負う根拠についての代表的な考え方。

報償責任

使用者は他人を使用することによって自己の活動範囲を拡大し利益を収める可能性が増大している。そういう活動によって利益を得ているのであるから、それに伴って生ずる損害も負担すべきであるという考え方。

危険責任

被用者(危険源)を支配する立場にある者に課される責任。社会活動の中で危険を作り出す者(危険を支配している者)が損害の負担も引き受けるべきであるという考え方。

判例(S63･7･1)

民法715条1項の規定は、使用者が被用者の活動によって利益をあげることに着目し、利益の帰するところに損失も帰せしめるとの見地から、被用者が使用者の事業活動を行うにつき、他人に損害を加えた場合には、使用者も被用者と同じ内容の責任を負うとしたもの。同じ内容の責任を負う(代位責任)としているが、被用者の行為が、すなわち使用者の行為である(自己責任)としていない。


相殺の可否

相殺をする側の債権を自働債権、相殺される側の債権を受働債権という。

1.不法行為による損害賠償債権

○自働債権　　×受働債権

2.差押禁止債権

○自働債権　　×受働債権

3.抗弁権が付着した債権

×自働債権　　○受働債権

4.差押えられたとき

×自働債権　　×受働債権

5.質権が設定されたとき

×自働債権　　×受働債権


第三者の保護要件の一般論

取引の安全と善意、悪意、過失、帰責事由などの第三者の保護要件についての考え方。

悪意でも保護される場合

画一的処理の必要性、法律関係の早期安定の必要性、自由競争原理の維持という要請がある場合には悪意者を保護することにも十分理由がある。この場合、取引の安全等ということは考慮する必要はない。

第三者の保護要件

1.本人の帰責事由が大であれば相手方の保護要件は軽いものでよく、逆に本人の帰責事由が小であれば相手方の保護要件は厳格なものが要求される。

2.善意について無過失を要件とすると、過失の度合は具体的場合によってそれぞれ異なるから、具体的事案に応じて柔軟に対処することができる。


抵当権設定後の従物と抵当権の効力
抵当権設定後の従物

抵当権の本質は目的物の占有を設定者にとどめ、設定者がこれを利用し、その効用を発揮し得る状態に置きながら、その交換価値を把握するものである。抵当権の目的物にはある程度の浮動は予想されることであって、抵当権の効力の及ぶ範囲について設定時の物的範囲に固執することは不可能である。取引上合理的と認められる範囲、抵当権の目的物として有機的一体性を有する範囲にまで抵当権の価値的支配を認めるのが妥当である。したがって、抵当権設定後の従物であっても、抵当不動産に付属し、その作用を助ける物であるから、その効力もこれに及ぶと考えることができる。


債務引受当事者間の利害
債務引受当事者の利害

債務引受とは、債務をその同一性を保持したままで引受人に移転する契約である。債務引受当事者間にはどのような利害関係があるか。

1.引受人

新たな債務を負う者で債務引受の中心人物。これが参加しなければ債務引受自体が成り立たない。

2.債権者

旧債務者に代わって引受人を新債務者として扱うことになる。引受人の資力が旧債務者より乏しく、そのため債務の弁済が受けられなくなると不利益を受ける。債務引受が債権者に対して効力をもつためには債権者の同意が必要。

3.債務者

債務を免れるという利益だけを受ける。しかし、利害関係のない第三者の弁済(474条2項)、債務者の交替による更改(514条)の場合に、債務者の意思に反しえないことのバランスから債務者の同意が必要とすべきである。


危険負担

双務契約のような相互に対価関係にある債務について、一方の債務が債務者の責めに帰すことができない理由によって消滅した場合に、他方の債務をどうするかという問題。

債権者主義

双務契約において、一方当事者がその責めに帰すべからざる事由による履行不能のために自己の債務を免れたにもかかわらず、その債務について債権者(他方当事者)が負担する債務は履行しなければならないとする主義。

債務者主義

債権者も債務を免れ、その結果履行不能となった債務者自身が契約に基づく反対給付を受けられず、その損失を負担する主義。


相殺予約

金融機関と取引先の間に貸金債権と預金債権が対立して存在する場合に、取引先が差押えを受けるなど信用状態を悪化させる客観的事情が発生した場合、それを取引先の期限の利益喪失事由として、両債権の弁済期のいかんを問わず、当事者の一方の意思表示によって相殺できることを予め約束すること。債権債務の簡易迅速な決済手段である相殺を、金融機関の貸金債権の保全・担保の手段として機能させるもので、金融取引上重要な制度。


▼到達時説

確定日付のある証書をもって対抗要件とする趣旨

譲渡人たる旧債権者が債権を他に二重譲渡し、債務者と通謀して譲渡の通知又はその承諾のあった日時を遡らせて第三者の権利を害することを防止するためである。

<理由>

債務者の二重弁済の危険を回避するのは到達時説による処理の方が簡易であり、債務者の保護になる。

<問題点>

1.到達を基準とすると、通知書が債務者と譲受人の間で直接手渡された場合などは、到達の日時をずらせるなどの偽装工作の可能性がある。

2.郵便事情によっては自己の責に帰すことができない事情によって到達が遅れた場合などの処置に困難を生ずる。


▼確定日付説

指名債権の二重譲渡における優劣の基準は確定日付に表示されている日時を基準とする。

<理由>

1.到達時説では、債務者ともう一人の譲受人とが通謀して到達した時点をくりあげるなど、偽装工作がされる可能性がある。

2.確定日付に表示されている日時を基準とするから、画一的処理と法的安定性の要請にかない、証明も容易である。

<問題点>

1.債権譲渡の通知書に確定日付が付されて後、長期間経過して債務者に発信されたような場合にも優先することになるが、これは取引安全の保護を著しく害する。

2.確定日付が同一の場合、優劣を決することができない。